LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE La capacit

LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE La capacit

LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE La capacit civile costituita dalla capacit giuridica (che si acquista al momento della nascita, art. 1 c.c.) e dalla capacit di agire (che si acquista al compimento del 18 anno, art. 2 c.c.). Con il raggiungimento della maggiore et, si acquista la capacit personale di votare, di disporre per testamento, di stipulare contratti, di stare in giudizio, di donare, di contrarre matrimonio, di assumere decisioni autonome nel campo della salute (v. anche artt. 84, 250, 291, 390 c.c. e le eccezioni in materia di capacit a prestare il proprio lavoro e di esercitare i diritti dautore, che non interessano direttamente in questa sede). La capacit di succedere si acquista con la nascita. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Aspetti procedurali Innanzi tutto va precisato che in questo settore la perizia dufficio prende nome di consulenza tecnica dufficio (C.T.U.). Liter giudiziario

contrassegnato dalla presenza di due parti, delle quali luna assume giuridicamente il ruolo di attore (o creditore), laltra quella di convenuto (o debitore). I difensori della parte attrice e di quella convenuta possono nominare dei consulenti di parte (C.T.P.) con dichiarazione ricevuta dal cancelliere (art. 201 c.p.c.). Il consulente tecnico dufficio (C.T.U.), in qualit di ausiliario del giudice, viene nominato dal giudice istruttore con ordinanza. Art. 191 c.p.c. Nomina del consulente tecnico - Nei casi previsti dagli articoli 61 e seguenti, il giudice istruttore, con ordinanza ai sensi dellarticolo 183, settimo comma o con altra successiva ordinanza, nomina un consulente, formula i quesiti e fissa ludienza nella quale il consulente deve comparire. Possono essere nominati pi consulenti soltanto in caso di grave necessit o quando la legge espressamente lo dispone. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Il giudice, per il compimento di singoli atti o per tutto il processo, pu farsi assistere da uno o pi consulenti di particolare

competenza tecnica. I consulenti tecnici devono essere scelti normalmente tra le persone iscritte in albi speciali (art. 61 c.p.c.). Normalmente non vuol dire esclusivamente, per cui il giudice pu anche nominare come consulente uno specialista non iscritto nellalbo dei consulenti tecnici; mentre nel primo caso il consulente nominalo ha lobbligo di prestare il suo ufficio, tranne che esista un giusto motivo di astensione (art. 63 c.p.c.), nel secondo caso questo obbligo non esiste. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Alludienza di comparizione, il giudice riceve dal consulente il giuramento di bene e fedelmente adempiere le funzioni affidategli al solo scopo di far conoscere ai giudici la verit (art. 193 c.p.c., giuramento del consulente). In quelloccasione, il consulente fissa linizio delle operazioni peritali o si riserva di farlo mediante lettera raccomandata da inviare a tutti i consulenti di parte eventualmente nominati; non obbligato a comunicare le date dei successivi incontri che vengono concordati con i consulenti delle parti,

man mano che le operazioni procedono, tranne che ricorrano situazioni non previste o eccezionali (assenza giustificata di un consulente, necessit di rinviare un incontro gi concordato). Sempre il giorno del conferimento dellincarico peritale, fissato anche il termine entro il quale il consulente depositer il proprio elaborato peritale. Le attivit del consulente del giudice sono precisate negli artt. 62 c 194 c.p.c. (attivit del consulente) e a lui si applicano le disposizioni del codice penale relative ai periti (c.p. 314, 366, 373, 376, 377, 384). LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Art. 62 c.p.c. - Attivit del consulente - Il consulente compie le

indagini che gli sono commesse dal giudice e fornisce, in udienza e in camera di consiglio, i chiarimenti che il giudice gli richiede a norma degli articoli 194 e seguenti (Omissis). Art. 63 c.p.c. Obbligo di assumere lincarico e ricusazione del consulente - Il consulente scelto tra gli iscritti in un albo ha lobbligo di prestare il suo ufficio, tranne che il giudice riconosca che ricorre un giusto motivo di astensione. Il consulente pu essere ricusato dalle parti per i motivi indicati nellarticolo 51. Della ricusazione del consulente conosce il giudice che lha nominato. Art. 192 c.p.c. - Astensione e ricusazione del consulente Lordinanza notificata al consulente tecnico a cura del cancelliere, con invito a comparire alludienza fissata dal giudice. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Il consulente che non ritiene di accettare lincarico o quello che, obbligato a prestare il suo ufficio, intende

astenersi, deve farne denuncia o istanza al giudice che lha nominato almeno tre giorni prima delludienza di comparizione; nello stesso termine le parti debbono proporre le loro istanze di ricusazione, depositando nella cancelleria ricorso al giudice istruttore. Questi provvede con ordinanza non impugnabile. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Art. 193 c.p.c. - Giuramento del consulente - Alludienza di comparizione il giudice istruttore ricorda al consulente limportanza delle funzioni che chiamato ad adempiere, e ne riceve il giuramento di bene e fedelmente adempiere le funzioni affidategli al solo scopo di fare conoscere ai giudici la verit. Tutte le attivit svolte in udienza possono essere ricostruite come segue: registrazione delle presenze;

dichiarazione di accettazione dincarico del consulente prescelto; giuramento del consulente; dichiarazione delle generalit del CTU; formulazione dei quesiti peritali; LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE

dichiarazione del luogo in cui si svolgeranno le operazioni peritali e dellinizio delle stesse o del rinvio; autorizzazione allacquisizione di eventuale documentazione clinica, ovunque esistente; autorizzazione a rimborsi spese di viaggio; autorizzazione ad accedere nei luoghi in cui si trovi eventualmente ospitata o ri coverata la persona da esaminare; autorizzazione ad avvalersi di esperti ausiliari (eventuale); nomina dei consulenti tecnici di parte o rinvio; termine dinvio della relazione alle parti; termine alle parti per proporre le loro osservazioni alla relazione del CTU; termine di deposito della relazione definitiva; termine di rinvio del procedimento; disposizione del fondo spese; consegna al CTU dei fascicoli di parte; sottoscrizione del verbale da parte del CTU e di tutti i presenti alludienza di

conferimento. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE In particolare, il quesito peritale, gi contenuto nello stesso provvedimento di nomina del consulente, deve essere il pi specifico e articolato possibile; la sua corretta formulazione dovrebbe essere il prodotto di un accordo almeno tra il giudice e il suo consulente, giacch quesiti imprecisi, vaghi, frettolosi, aspecifici, esitano in risposte altrettanto vaghe, imprecise e, al limite, errate. Prima delludienza di conferimento dellincarico peritale ed entro il termine assegnato dal giudice, le parti possono far presente con memoria scritta la necessit di modificare o integrare forma e contenuto del quesito proposto, ricorrendo al parere preventivo del consulente di parte nominato. Anche nel corso delle operazioni peritali il consulente di parte pu fare obiezioni e richiedere modifiche e integrazioni del quesito originariamente posto al consulente tecnico (principio del contraddittorio), al fine di fornire una valutazione pi corretta e completa.

LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Art. 194 c.p.c. -Attivit del consulente - Il consulente tecnico assiste alle udienze alle quali invitato dal giudice istruttore; compie, anche fuori della circoscrizione giudiziaria, le indagini di cui allart. 62, da s solo o insieme al giudice secondo che questi dispone. Pu essere autorizzato a domandare chiarimenti alle parti, ad assumere informazioni da terzi e a eseguire piante, calchi e rilievi. Anche quando il giudice dispone che il consulente compia indagini da s solo, le parti possono intervenire alle operazioni in persona e a mezzo dei propri consulenti tecnici (201) e dei difensori, e possono presentare al consulente, per iscritto o a voce, osservazioni e istanze. Le sovra specificate possibilit di partecipazione alludienza e alla camera di consiglio sono state soppresse dallart. 195 c.p.c. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO

CIVILE Art. 195 c.p.c. - Processo verbale e relazione - Delle indagini del consulente si forma processo verbale, quando sono compiute con lintervento del giudice istruttore, ma questi pu anche disporre che il consulente rediga relazione scritta. Se le indagini sono compiute senza lintervento del giudice, il consulente deve farne relazione, nella quale inserisce anche le osservazioni e le istanze delle parti. La relazione deve essere trasmessa dal consulente alle parti costituite nel termine stabilito dal giudice con ordinanza resa alludienza di cui allarticolo 193. Con la medesima ordinanza il giudice (issa il termine entro il quale le parti devono trasmettere al consulente le proprie osservazioni sulla relazione e il termine, anteriore alla successiva udienza, entro il quale il consulente deve depositare in cancelleria la relazione, le osservazioni delle parti e una sintetica valutazione sulle stesse. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Riassumendo: nel corso delludienza in cui il giudice conferisce

lincarico peritale, sono fissati, con ordinanza, tre termini: 1.Termine entro il quale il C.T.U. deve inviare la sua relazione alle parti 2.Termine entro il quale i C.T.P. dovranno trasmettere al C.T.U. le loro osservazioni; 3.Termine entro il quale il C.T.U. deve depositare in cancelleria la propria relazione di consulenza, con allegate le relazioni delle parti e relative repliche. Le parti e i loro consulenti possono partecipare alle operazioni peritali e possono presentare al C.T.U. osservazioni e istanze, oralmente o per scritto e svolgere ogni altra attivit precisata nellart. 201 c.p.c. (Consulente tecnico di parte). LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Art. 201 c.p.c. - Consulente tecnico di parte - Il giudice istruttore, con lordinanza di nomina del consulente, assegna alle parti un termine entro il quale possono nominare, con dichiarazione ricevuta dal cancelliere, un loro consulente tecnico. Il consulente

della parte, oltre ad assistere a norma dellarticolo 194 alle operazioni del consulente del giudice, partecipa alludienza e alla camera di consiglio ogni volta che vi interviene il consulente del giudice, per chiarire e svolgere, con lautorizzazione del presidente, le sue osservazioni sui risultati delle indagini tecniche. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Il consulente tecnico nominato dalle parti (C.T.P.) ha facolt di intervenire nella formulazione del quesito peritale, chiedendone eventuali integrazioni o modifiche; a livello di metodologia, discutendone limiti, validit, articolazione, aspetti, variazioni e integrazioni; nella richiesta che siano svolte determinate indagini e specifici esami o presi in considerazione determinati atti o documenti, nel produrre eventuale altra documentazione di cui venuto in possesso e che deve per essere stata precedentemente depositata e sottoposta al vaglio critico del giudice.

Le valutazioni dufficio e di parte oggetto dellaccertamento disposto, infatti, devono basarsi unicamente sul materiale messo a disposizione dal giudice istruttore al suo CTU. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE In entrambi i casi, il singolo C.T.P. deve trasmettere le proprie osservazioni e istanze al C.T.U. e a tutti i Colleghi che partecipano alle operazioni peritali e chiedere formalmente al C.T.U. che ne dia atto nella stesura della sua relazione peritale. Il C.T.P. non tenuto a prestare alcun giuramento; il suo compito quello di seguire passo passo il procedimento del C.T.U., valutarne la correttezza metodologica, formulare obiezioni, suggerimenti, osservazioni, deduzioni e

controdeduzioni, presentare al consulente del giudice, entro il termine da questi fissato, le proprie conclusioni, convergenti o divergenti che siano. Egli non si assume mai un obbligo di risultati, bens solo di mezzi: pertanto non pu essere considerato inadempiente nel caso di mancato raggiungimento dellobiettivo atteso dal committente o addirittura contrario. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Se durante lo svolgimento delle operazioni peritali insorgono contrasti metodologici e procedurali insanabili tra C.T.U. e C.T.P., compito di entrambi di presentare il problema al committente, sospendendo temporaneamente il loro lavoro. Tutto ci sarebbe veramente innovativo se i pareri dei C.T.P. venissero tenuti nella stessa considerazione di quello espresso dal C.T.U. e il lavoro tra consulenti dellufficio e di parte venisse svolto con spirito di collegialit e di servizio allaccertamento di una verit clinica e di una valutazione scevra da posizioni

preconcette, affermazioni di principio, irritualit, incertezze, diver genze interpretative, imparzialit scientifiche: il che spesso non corrisponde a quanto realmente accade, per cui nella pi parte dei casi si deve prendere atto della rilevanza sovradeterminate riservata al parere espresso dal C.T.U. , la cui autorevolezza e competenza scientifica e forense spesso solo presunta. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Il problema pu presentarsi in maniera particolarmente acuta nei casi che riguardano la valutazione del danno biologico di natura psichica e laffidamento di minori in caso di separazione o altro: casi in cui la delicatezza e complessit dellindagine inquinata da soggettivismi interpretativi, protagonismi investigativi, ignoranza della procedura e della metodologia peritale, interessi e pressioni che poco o nulla hanno a che fare con quella scienza e coscienza che il giudice richiede ai consulenti dufficio e si aspetta da quelli di parte. Senza contare che il principio del contraddittorio che dovrebbe

svolgersi davanti al giudice e ai difensori sostanzialmente vanificato dalla procedura prevista nel citato art. 195 c.p.c., in cui il contraddittorio trasferito davanti al C.T.U. e quindi allinterno di uno scenario peritale litigioso e conflittuale, quando non impreparato e spocchioso: sempre incompetente in questioni giuridiche e giudiziarie, soprattutto viziato dal fatto che il C.T.U. ben difficilmente modifica le conclusioni cui gi pervenuto. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE In tal modo il principio del contraddittorio, inteso come momento fondamentale e dialettico nel corso di tutti gli incontri tra C.T.P. e C.T.U. e nella formazione della prova, viene ad esser vanificato, perch si declina, nella migliore delle ipotesi, in un clima adialettico e sotto forma di scontro tra istanze opposte e spesso non conciliabi li e non si svolge davanti al suo intermediario e regista fondamentale: il giudice. Sottoporre a esame critico lattivit svolta dai consulenti, ovviamente, presuppone un sapere da parte del giudice (c.d. perito dei periti) e dei difensori che spesso implica la conoscenza di nozioni scientifiche complesse e di difficile e controversa valutazione. Che dei tecnici del diritto siano in grado di svolgere una simile

operazione non va esente da dubbi e riserve, non certo sul piano della capacit di esercitare una critica serrata sulla metodologia utilizzata dai loro consulenti (dufficio e di parte) e sulla coerenza logica del costrutto peritale degli uni e degli altri, quanto sul piano della valutazione - nel caso di specie - dellaffidabilit, validit, accettabilit e applicabilit delle specifiche conoscenze scientifiche di cui i consulenti si fanno portatori nei loro elaborati e che spesso sono presentate come se si trattasse di verit e non di semplici convenzioni il cui valore deve essere relativizzato e mai di per se solo assunto con valore di prova LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Per parte sua, il C. T. U. deve dimostrare di aver preso effettivamente in seria considerazione le istanze, le osservazioni, le integrazioni, le valutazioni che gli sono state fornite dai consulenti di parte, pena la nullit del suo elaborato. Pertanto il giudice, nella sua sentenza, non pu non tenere conto se il C.T.U. ha o meno tenuto in effettivo conto le osservazioni formulate dai CC.TT.PP. e luso che ne ha/non ne

ha fatto in riferimento alle conclusioni da lui formulate e deve prendere in attento esame la fondatezza delle osservazioni mosse dai consulenti tecnici di parte alle risultanze della C.T.U., non potendo semplicisticamente e spicciativamente limitarsi a un generico e acritico richiamo alle conclusioni del consulente da lui nominato. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Si ricordi al proposito la seguente sentenza di Cassazione (Cass. Civ. Sez. II, Sent., 21 marzo 2011, n. 6399): affetta da vizio di motivazione la sentenza con la quale il giudice di merito, a fronte di precise e circostanziate critiche mosse dal consulente tecnico di parte alle risultanze della consulenza tecnica dufficio, non le abbia in alcun modo prese in considerazione e si sia invece limitato a far proprie le conclusioni della consulenza tecnica dufficio, giacch il potere di detto giudice di apprezzare il fatto non equivale ad affermare che egli possa farlo immotivatamente e non lo esime, in presenza delle riferite contestazioni, dalla spiegazione delle ragioni - tra le quali evidentemente

non si annovera il maggior credito che egli eventualmente tenda a conferire al consulente dufficio quale proprio ausiliare - per le quali sia addivenuto ad una conclusione anzich ad unaltra, incorrendo, altrimenti, proprio nel vizio di motivazione su un punto decisivo della controversia (Cass. Civ. 10688/2008,4797/2007). LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE In punto ausiliari del C.T.U., il giudice, in genere, autorizza il suo consulente ad avvalersi di persona di sua fiducia, lasciandolo completamente libero di decidere in merito e senza doverne formalizzare la nomina. Io resto personalmente dellidea che, come in ambito penale, al consulente convenga chiarire al giudice la necessit di farsi assistere da un ausiliare indicandone nome, cognome, professionalit e motivi dellincarico, formalizzandone cos la nomina; ci, se possibile, gi nel corso delludienza di conferimento dincarico peritale, ma certamente in proseguimento di operazioni peritali, in modo che tutti i consulenti ne siano informati, ma soprattutto ne sia al corrente il giudice, dal momento che, in tema di indagine psichiatrica o psicologica a esempio, questo specialista

svolge naturalmente anche un compito valutativo. Il ricorso a uno psicologo esperto nella somministrazione di reattivi mentali, a un esperto dindagini neuroscientifiche o neuropsicologiche, a un laboratorista e di quantaltri deve essere giustificato dal fatto che necessario approfondire determinati aspetti dellindagine clinica che non appartengono alla specifica competenza professionale del consulente nominato. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Salvo resta il dettato della seguente sentenza della cassazione civile che testualmente recita: In tema di consulenza tecnica dufficio, il consulente pu avvalersi dellopera di esperti specialisti, al fine di acquisire, mediante gli opportuni e necessari sussidi tecnici, tutti gli elementi di giudizio, senza che sia necessaria una preventiva autorizza zione del giudice, n una nomina formale, purch egli assuma la responsabilit morale e scientifica dellaccertamento e delle conclusioni raggiunte dal collaboratore e fatta salva una valutazione in ordine alla necessit del ricorso a tale esperto

esterno svolta successivamente dal giudice (Cass. Civ. Sez. I, n. 10222/2009). LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Onde evitare spiacevoli situazioni tipo contestazioni di vario genere o mancata liquidazione della parcella dellausiliare o impossibilit di ottenere il rimborso della stessa dalle parti se gi in precedenza liquidata, perch il giudice ha ritenuto inutile il ricorso allausiliare precedentemente scelto dal O.T.U., buona prassi chiedere al giudice di formalizzare la nomina dell'esperto indicato, conferendogli specifico incarico o nel contesto stesso del conferimento di incarico al suo consulente o successivamente. A mio sommesso avviso, la collaborazione di un esperto o di uno specialista deve avvenire sotto il controllo del giudice che deve essere preventivamente informato di ci. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO

CIVILE Del tutto inopportuno e scorretto affidare la lettura e il riassunto degli atti a collaboratori del C.T.U. (perlopi studenti o tirocinanti) che egli utilizza a sua discrezione e a suo insindacabile giudizio nello svolgere unattivit che richiede lettura critica e capacit di mettere in evidenza quanto degli atti importante ai fini dellaccertamento disposto e quanto superfluo. Non si tratta, infatti, di compimento di attivit meramente materiali quali il mero riassunto degli atti (non si tratta solo di un relata refero"), ma d adempimento che implica una lettura critica e valutativa degli stessi. Questo compito pertanto pu e deve spettare solo al C.T.U. nominato dal giudice. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Il C.T.U., in ogni caso, deve assumersi la responsabilit

morale e scientifica dellaccertamento e delle conclusioni raggiunte dal collaboratore da lui nominato. II giudice per ha la possibilit di valutare a posteriori la necessit o meno del ricorso a tale esperto esterno. Art. 64 c.p.c. - Responsabilit del consulente - si applicano al consulente tecnico le disposizioni del codice penale relative ai periti (Omissis). In ogni caso dovuto il risarcimento dei danni causati alle parti. La consulenza infedele punita dagli artt. 380, 381 e 383 del codice penale. Altre violazioni giuridiche riguardano la falsa testimonianza (art. 372 c.p.), il falso in perizia (art. 373 c.p.), la rivelazione indebita di segreto dufficio (art. 326 c.p. e 379 bis), le false dichiarazioni o attestazioni in atti destinati allautorit giudiziaria (art. 374 bis c.p.). LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Lo schema di stesura della consulenza tecnica ricalca ampiamente quanto gi esposto nella prima parte di questo Trattato a proposito della perizia

psichiatrica in ambito penale con alcune differenze che si possono ricavare dalla conoscenza di quanto sopra illustrato. Nella sostanza, il C.T.U. deve riportare: 1.lautorit che dispone la C.T.U.; nome, cognome, titoli del C.T.U.; data del conferimento della nomina e delludienza di conferimento dellincarico; 2.la formulazione dei quesiti; 3.le autorizzazioni richieste e concesse (a disporre esami e accertamenti strumentali e clinici che si rendono necessari; ad acquisire cartelle cliniche; ad avvalersi di collaboratori; a convocare e a sottoporre alle necessarie indagini cliniche le parti interessate dallaccertamento richiesto; a usare mezzi propri per lespletamento dellincarico); LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE 4. il termine assegnato per la consegna dellelaborato alle parti; delle osservazioni di queste al C.T.U. e il termine di consegna della relazione definitiva; 5. linizio delle operazioni peritali (data e luogo);

6. i dati identificativi degli eventuali consulenti di parte, se nominati contestualmente; 7. il diario dello svolgimento delle operazioni peritali (non prescritto, ma opportuno), che, a sua volta, contempla: date e numero degli incontri con i contenuti dei singoli incontri: le persone da convocare; le tecniche utilizzate per registrare i contenuti (colloquio libero; registrazione; video registrazione); gli ulteriori incontri concordati nel corso delle operazioni peritali; LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE 8. la metodologia seguita, meglio se concordata con le parti; 9. loggetto del contendere, quale emergente dalla lettura del fascicolo civile e dallesposizione dei consulenti delle parti (la ricostruzione della realt storica)', 10. la documentazione clinica: trascrizione o riassunto di tutti i documenti clinici afferenti al caso, o allegati agli atti o comunque acquisiti;

11. leventuale precedente documentazione psico-forense; riassunto di eventuali altre consulenze dufficio o di parte o memorie comunque consegnate al magistrato o fatte pervenire dalle parti; 12. lindagine clinica (la ricostruzione della realt psicologica), a sua volta articolata nella raccolta de: i dati anamnestici e storici; lesame obiettivo; gli esami di laboratorio e le indagini strumentali eseguite; gli esami di sussidio diagnostico; LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE 13. le considerazioni cliniche, relative ai singoli soggetti esaminati e alle loro reciproche relazioni; 14. la discussione psico-forense del caso considerato nei suoi aspetti specifici e generali; 15. le risposte ai quesiti. Se durante lo svolgimento delle operazioni peritali insorgono contrasti

metodologici e procedurali insanabili tra C.T.U. e C.T.P., compito di entrambi di presentare il problema al committente, sospendendo 8. temporaneamente il loro lavoro. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE In nessun caso, il C.T.U. ha il compito di comporre vertenze e trovare accordi con le parti, nel senso che tutti i dati clinici acquisiti possono essere comunicati e discussi con i consulenti, ma la valutazione finale degli stessi demandata allautonomia e alla responsabilit del consulente dufficio, che deve rispondere in scienza e coscienza delle valutazioni di cui oggetto il suo rapporto peritale solo al giudice suo committente, attendendosi rigorosamente ai quesiti che gli sono stati posti e a nessun altro. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO

CIVILE Gli ambiti di intervento dellesperto psico-forense Quali i settori civilistici in cui pu essere richiesto lintervento valutativo di uno psichiatra o di uno psicologo forensi? Li precisiamo qui di seguito: amministrazione di sostegno; interdizione; inabilitazione; impugnazione di un atto (contratto, testamento, donazione); affidamento di minori nei casi di separazione giudiziale; affidamento e adozione di minori in stato di abbandono; danno biologico di natura psichica, diretto e indiretto; invalidit civile, pensionabile, ecc.; i problemi del consenso; la responsabilit professionale; idoneit al lavoro, alla guida, al porto darmi, allo sport agonistico, ecc. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE In tutti questi ambiti si ripropongono, in maniera acuta e perentoria,

la distinzione fondamentale tra discipline cliniche e forensi, di cui si gi ampiamente trattato in altra parte di questo volume e alla quale si rimanda e il problema fondamentale relativo allaccertamento del funzionamento mentale del soggetto interessato relativo ad atti aventi rilevanza giuridica che egli pu (ancora)/non pu (pi) compiere, nel senso che, ricostruita in entrambi i casi trasversalmente e longitudinalmente la storia di vita della persona in esame (anamnesi fisiologica e patologica, prossima e remota), LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE in psicologia e in psichiatria cliniche si tratta di: 1.obiettivare: descrivere la condizione e il funzionamento mentali di un soggetto in esame, nel momento in cui eseguito laccertamento. Lobiettivazione di uno stato di mente in ambito clinico si articola nei seguenti passaggi: 2.descrivere: consegnare alla parola e allo scritto quanto stato possibile osservare obiettivamente e analiticamente una

condizione mentale, applicando una categoria alfa numerica, espressione del classificare, ossia del collocare una persona o una cosa in una classe, al fine di mettere ordine, di semplificare, di raggruppare sotto un termine convenzionale elementi complessi; 3.individuarne gli eventuali indicatori psicopatologici, LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE 4. esaminarne il funzionamento mentale: come e quanto le aree funzionali 5. dellIo (funzioni percettivo-memorizzative; organizzative', previsionali', decisionali) sono libere da patologia inficiante con riferimento: alle attivit della vita quotidiana;

ai rapporti affettivi e sociali; alle capacit di adattamento; alla competenza nel prendere decisioni; stendere un piano d'intervento terapeutico da concordare con il paziente. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE nelle discipline psico forensi si tratta, in sostituzione del punto quattro di cui sopra, di: 4) valutare: riportare lobiettivazione clinica a una determinata problematica medico-legale o psichiatrico-forense che riguarda, ad esempio, la idoneit genitoriale; capacit di prendere delle decisioni in ambiti specifici (competence); quantificazione e qualificazione del danno biologico di natura psichica; quantificazione e qualificazione dellinvalidit e dellincapacit civile. escluso, in tutti i casi, un compito terapeutico (psico o farmaco terapeutico) diretto e specifico, che deve essere sempre demandato a coloro che hanno compiti di cura.

Le pagine che seguono sono dedicate allesame delle singole fattispecie, con rinvio obbligatorio ai capitoli in cui si trattato della nozione dinfermit di mente, di malattia mentale, di approccio categoriale e funzionale alla valutazione psichiatrico forense, di metodologia e di criteriologia peritali. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Amministrazione di sostegno, interdizione e inabilitazione a) Amministrazione di sostegno Il titolo XII del codice civile stato integrato (amministrazione di sostegno) e in parte modificato (interdizione) da una legge che ha la finalit di tutelare, con la minore limitazione possibile della capacit di agire, le persone prive in tutto o in parte di autonomia nellespletamento delle funzioni della vita quotidiana, mediante interventi di sostegno temporaneo o permanente (art. 1). Il testo di legge (l. 9.1.2004, n. 6) introduce, accanto alle gi esistenti figure del tutore e del curatore, lamministratore di sostegno e sostituisce la rubrica del titolo XII del libro primo del codice civile con le misure di protezione delle persone prive in tutto o in parte di autonomia. Vediamone gli aspetti innovativi e

qualificanti. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Nel titolo XII premesso il seguente capo: Capo I - Dellamministrazione di sostegno (dora in avanti indicata con le sigle A.S.) Art. 404 c.c. Amministrazione di sostegno La persona che, per effetto di una infermit ovvero di una menomazione fisica o psichica, si trova nella impossibilit, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi, pu essere assistita da un amministratore di sostegno, nominato dal giudice tutelare del luogo in cui questa ha la residenza o il domicilio. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Soggetti: la richiesta pu essere presentata dallo stesso

soggetto beneficiario, anche se minore, interdetto o inabilitato (art. 406 c.c.), dal coniuge, dalle persone indicate negli artt. 414 e 415 c.c., dalla persona stabilmente convivente, dai parenti entro il quarto grado, dagli affini entro il secondo grado, dal tutore o curatore ovvero dal pubblico ministero (art. 417 c.c.), dai responsabili dei servizi sanitari e sociali direttamente impegnati nella cura e assistenza della persona: quindi anche dal medico curante o di base. L'interdetto e l'inabilitato possono accedere a tale provvedimento solo se contemporaneamente presentano istanza di revoca dellinterdizione e dellinabilitazione; il decreto esecutivo dalla pubblicazione della sentenza di revoca dei suddetti provvedimenti. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO

CIVILE Mentre linterdizione riguarda solo gli infermi di mente abituali totalmente incapaci, il nuovo strumento di protezione civilistica viene incontro ai bisogni di qualsiasi persona si trovi in difficolt (= impossibilit), anche solo temporanea (= incapacit naturale), a esercitare i propri diritti: quindi non soltanto soggetti che presentano unimpossibilit di provvedere ai propri interessi per una qualsiasi causa che li rende momentaneamente incapaci di intendere o di volere (un disturbo mentale transitorio ampiamente inteso), ma anche anziani della quarta et, handicappati sensoriali, alcool e tossicodipendenti, soggetti colpiti da disturbi cerebrali involutivi, traumatizzati cranici, disabili fisici e via dicendo, in cui residua una capacit parziale o, in altre parole, presente una incapacit parziale dovuta a menomazione fisica o psichica. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE In tutti questi casi, lamministratore di sostegno assiste, con

interventi temporanei o permanenti, la persona che ha una limitata capacit decisionale o contingentemente impossibilitata a provvedere ai propri interessi, anche in punto consenso ad atti diagnostici o a interventi medico-chirurgici. In questultimo ambito, a questo garante, nominato, se possibile, in accordo con il paziente o su sua diretta indicazione o con decreto del giudice tutelare, il medico, assumendo la sua non cedibile posizione di garanzia, prospetta la complessit e la delicatezza della situazione clinica da affrontare e con lui e il paziente condivide le scelte da attuare nellinteresse di questultimo. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO

CIVILE Lamministratore di sostegno, raccolto il parere del sanitario nella sua posizione di garanzia (la tutela della salute e della vita del paziente non cosciente, finch questa condizione perdura, di esclusiva competenza del medico) e sentiti eventualmente i familiari, preso atto di eventuali volont precedentemente espresse, comunica il tutto al giudice tutelare, il quale provvede in merito, se latto ha carattere di urgenza e la persona interessata non in grado di esprimere il suo consenso/dissenso o lo esprime in maniera viziata. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Art. 405 c.c. - Decreto di nomina dellamministratore di sostegno (Omissis) 4 comma Qualora ne sussista la necessit, il giudice tutelare adotta anche dufficio i provvedimenti urgenti per la cura della persona interessata e per la conservazione e lamministrazione del suo patrimonio. Pu procedere alla nomina di un amministratore di sostegno provvisorio indicando gli atti che autorizzato a com piere.

La seguente applicazione giurisprudenziale va in questa direzione. Tribunale di Modena, sez. civ. decreto 28.6.2004: Lamministratore di sostegno pu essere autorizzato dal giudice (tutelare) a dare il consenso a un intervento chirurgico sulla persona dellassistito quando tale intervento sia necessario per evitare danni permanenti e linteressato non sia in grado - per le sue proprie condizioni psichiche - di percepire appieno la gravit della situazione. Il caso si riferisce a paziente dissenziente il cui dissenso viziato da patologia delirante cronica e per il quale lintervento chirurgico ha caratteristiche di urgenza (non di elezione). Ai sensi dellart. 405, 3 co., c.c., lamministratore di sostegno stato autorizzato ad esprimere, in nome e per conto del beneficiario, il consenso informato al trattamento terapeutico proposto dagli ortopedici che hanno in cura il paziente. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Questa lunica situazione in cui lamministratore di sostegno nominato per sostituire (non per affiancare), per un tempo rigorosamente limitato, lincapace naturale; la sua funzione, pertanto, coincide con quella del tutore provvisorio (tutela mascherata).

Il decreto che riguarda un minore non emancipato pu essere emesso solo se questi ha compiuto diciassette anni e diventa esecutivo solo dal momento in cui il soggetto ha compiuto il diciottesimo anno di et. La persona ammessa allA.S. viene denominata il beneficiario. Il decreto di nomina contiene, tra laltro, la durata dellincarico che pu (non deve) esser anche a termine indeterminato; precisa gli atti che pu compiere lamministratore in nome e per conto del beneficiario e quelli che il beneficiario pu compiere solo con lassistenza dellamministratore. La durata dellincarico, quando a tempo determinato, pu essere prorogata dal giudice tulelare con decreto motivato. Il decreto di apertura e quello di chiusura dellA.S. devono essere comunicate, entro dieci giorni, allufficiale dello stato civile per le incombenze di sua competenza. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Art. 47 delle disposizioni per lattuazione del codice civile e disposizioni transitorie: presso lufficio del giudice tutelare sono tenuti un registro delle tutele dei minori e degli interdetti, un registro delle curatele dei minori emancipati e

degli inabilitati e un registro delle amministrazioni di sostegno. Lart. 49-bis precisa i dati che devono essere contenuti nel registro dellA.s. / responsabili dei servizi sanitari e sociali che hanno in cura o assistono persone nei cui confronti opportuno aprire il procedimento di A.S., sono te nuti a presentarne domanda al giudice tutelare, allegando la documentazione clinica del caso. Il giudice tutelare, sentite le ragioni per cui si chiede il provvedimento, ascolta la persona interessata e Dispone, anche dufficio, gli accertamenti di natura medica e tutti gli altri mezzi istruttori utili ai fini della decisione. Pu, in ogni tempo, modificare o integrare, anche dufficio, le decisioni assunte (art. 407 c.c.). LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Art. 408 c.c. Scelta dellamministratore di sostegno (omissis) Lamministratore di sostegno pu essere designato dallo stesso interessato in previsione della propria eventuale futura incapacit, mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata (omissis). Non

possono ricoprire le funzioni di amministratore di sostegno gli operatori dei servizi pubblici o privati che hanno in cura o in carico il beneficiario (omissis). Art. 409 c.c. Effetti dellamministrazione di sostegno Il beneficiario conserva la capacit di agire per tutti gli atti che non richiedono la rappresentanza esclusiva o lassistenza necessaria dellamministratore di sostegno. Il beneficiario dellamministrazione di sostegno pu in ogni caso compiere gli atti necessari a soddisfare le esigenze della propria vita quotidiana. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Lamministratore di sostegno, per parte sua, nello svolgimento dei suoi compiti, deve tenere conto dei bisogni del beneficiario (art. 410 c.c.). Il beneficiario deve essere informato in precedenza degli atti in cui affiancato da un amministratore e pu esprimere il suo dissenso, se in disaccordo con la decisione che sintende prendere; lamministratore di sostegno deve dame notizia al giudice tutelare per ladozione dei

provvedimenti ritenuti necessari (art. 410 c.c.), se ritenuti tali, ovviamente. Come emerge chiaramente da questi articoli, lo spirito che ha informato la nuova legge stato quello di introdurre una forma di tutela morbida, articolata e duttile nei confronti di persone che hanno bisogno di essere assistite nella cura dei propri interessi, senza che si debba ricorrere ai provvedimenti dellinterdizione e dellinabilitazione, che in tal modo diventano interventi di tipo residuale. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Lamministratore di sostegno un rappresentante per taluni atti quando non un semplice assistente, a fronte del quale vi un soggetto in difficolt la cui generica capacit ad agire non in discussione e risulta limitata solo con riferimento agli atti indicati nel decreto di nomina. Un provvedimento di A.S. non pu delegare allamministratore genericamente tutta lordinaria e la straordinaria amministrazione. In particolare, non gli pu essere conferito un potere, a priori e in via

generale, di manifestare il consenso per conto dellamministrato a trattamenti sanitari. Un provvedimento di A.S. deve essere pertanto strutturato attraverso lindicazione di singoli atti o categorie di atti che l amministratore ha il potere di compiere in nome e per conto dellamministrato o in assistenza del medesimo; per tutti gli altri atti il beneficiario mantiene la capacit decisionale, tanto da integrare una categoria di incapacit relativa. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Gli atti non esclusi devono ritenersi validamente compiuti e per essi non sar applicabile il regime dellart. 412 c.c., ma eventualmente, la disciplina prevista per lincapace naturale dallart. 428 c.c. Lamministrazione di sostegno, secondo linterpretazione del Tribunale di Torino, VII sezione civile, non certifica assolutamente una condizione dincapacit ma allopposto, comporta una presunzione di capacit del beneficiario (artt. 409 e 405 c.c.). Questo laspetto che maggiormente

caratterizza listituto dellAmministrazione di Sostegno, sia nei rapporti interni (fra amministratore e beneficiario) sia nei rapporti con i terzi e rileva nelle decisioni di cura. Di conseguenza, la sfera personale dellamministrato, soggetto parzialmente capace, non pu essere compressa e un intervento sostitutivo invaderebbe una sfera riservata a capacit ancora integre; in altri termini, non pu essere superato, ad esempio, il dissenso dellamministrato rispetto alle decisioni sulla cura e sul luogo in cui vivere. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Le ipotesi di sostituzione del consenso a trattamenti sanitari e terapeutici, devono essere considerate strettamente tassative e ancorate a un preciso riferimento normativo (riserva di legge) che legittimi la sostituzione del terzo nella manifestazione del consenso a trattamenti e collocazioni. Ove un soggetto sia totalmente compromesso, la tutela lo strumento

pi adeguato a proteggerlo (art. 414 c.c.), in quanto il tutore dispone di un potere di sostituzione (artt. 357, 358, 371 c.c.). Se lamministratore di sostegno o il beneficiario compiono atti che violano disposizioni di legge o quelle contenute nel decreto, questi possono essere annullati su richiesta rispettivamente, del beneficiario, dei suoi eredi e aventi causa, dellamministratore di sostegno, del pubblico ministero (art. 412 c.c.). Come per i provvedimenti dellinterdizione e dellinabilitazione, lA.S., che viene pronunciata dal giudice tutelare, pu essere revocata. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Recita, infatti, lart. 413 c.c. Revoca dellamministrazione di sostegno Quando il beneficiario, lamministratore di sostegno, il pubblico ministero o taluno dei soggetti di cui allart. 406, ritengono che si siano determinati i presupposti per la cessazione dellamministrazione di sostegno, o per la sostituzione dellamministratore rivolgono istanza motivata al giudice tutelare (omissis). Il giudice tutelare provvede altres, anche dufficio, alla dichiarazione di cessazione dellamministrazione di sostegno quando

questa si sia rivelata inidonea a realizzare la piena tutela del beneficiario. In tale ipotesi, se ritiene che si debba promuovere giudizio di interdizione o di inabilitazione, ne informa il pubblico ministero, affinch vi provveda. In questo caso lamministrazione di sostegno cessa con la nomina del tutore o del curatore provvisorio ai sensi dellarticolo 419, ovvero con la dichiarazione di interdizione o di inabilitazione. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Possono dunque essere oggetto di amministrazione interessi non solo patrimoniali, ma anche altri, quali il bene salute: pi in generale, ogni atti vit della vita civile giuridicamente significativa. La possibilit che lammi nistratore di sostegno possa prestare il consenso al trattamento sanitario al posto e in vece del beneficiario, al di fuori dellurgenza, per oggetto di vivaci controversie. Chi ritiene che questa nuova figura giuridica possa avere un mandato praticamente sovrapponibile a quello del tutore e che possa esprimere o rifiutare il consenso al trattamento sanitario, qualora lamministrato non sia pi in grado di manifestare una sua volont autonoma; chi ritiene, allopposto, che questa funzione non possa mai

essere svolta dallamministratore di sostegno, dal momento che il principio allautodeterminazione in ambito sanitario suscettibile di delega solo nei casi di interdizione; chi, infine, ritiene che ogni persona possa nominare un amministratore di sostegno in previsione della propria eventuale futura incapacit che pu investire tutti i suoi interessi, compreso lesercizio del diritto alla salute e alla vita. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Occorre a questo punto ricordare che la persona interessata, anche se solo parzialmente priva di autonomia nellespletamento delle funzioni della vita quotidiana, pu attivare lei stessa la procedura, nominare un proprio consulente, esigere un rendiconto periodico, pretendere in ogni momento la modifica o la revoca del provvedimento; pu quindi conservare autonomia decisionale sufficiente per chiedere la nomina dellamministratore di sostegno e per gestire autonomamente decisioni non sottoposte ad amministrazione: tra queste, il diritto alla salute per cui, se non in caso di urgenza e di perdita di competenza specifica, nessuno pu decidere al di fuori del paziente

competente, se iniziare, proseguire, interrompere un trattamento terapeutico. Il che possibile, solo ai sensi dellart. 405, 3 co., c.c. (v. sopra), ricordando che lamministratore di sostegno viene nominato non in presenza di una situazione di incapacit (= mancanza naturale o legale della capacit di agire, che comporta limpossibilit di compiere autonomamente atti giuridicamente validi), bens di impossibilit (= la condizione generica in cui una persona si trova di non poter fare una cosa) di prendere una qualsiasi decisione. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Riprendendo ora il discorso sulla possibilit o meno da parte dellamministratore di sostegno di esercitare il consenso/dissenso alle cure in vece e al posto del paziente (al di fuori dellurgenza di cui allart. 405, 4 co., c.c.), chiaro che ci sarebbe possibile solo se linteressato stesso, quando e se competente, con atto formale delega una persona non a sostituirlo integralmente, bens ad affiancarlo nella gestione del bene salute in situazioni in cui la competenza non pi piena, ma neppure assente. Tra i due estremi esiste, infatti, un ampio

territorio in cui si collocano consensi/dissensi il cui valore discutibile: sarebbe pertanto molto garantistico per il paziente e per il medico che si potesse formalizzare, sotto forma di direttiva anticipata (art. 408 c.c., scelta dell'amministratore di sostegno in previsione della propria, eventuale futura incapacit), la nomina di un fiduciario con compiti non di sostituto integrale, bens di affiancatore dialogante con il paziente e il sanitario circa le decisioni che devono essere prese in punto interessi e cura della persona del beneficia rio: dove nel concetto di cura (art. 408 c.c.) possono essere legittimamente ri compresi la collocazione del paziente e la sua assistenza nel senso pi ampio intesa, nel momento in cui si verifica quello specifico evento in quello specifico contesto. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Si tratterebbe in questo caso di volont espressa dal paziente e formalizzata davanti a un giudice in tempi non sospetti e non di decisione da altri promossa, quando le capacit dellinteressato sono gi parzialmente compromesse o si avviano a essere tali. Quandanco la

richiesta provenisse dallamministrando, come la legge consente, non si capisce per quale ragione una persona non possa chiedere al giudice di essere aiutata nella gestione del proprio bene salute da un terzo (il fiduciario per la salute), senza bisogno di cederlo delegando ad altri tutti gli aspetti complessi della cura, dal momento che dal combinato disposto degli artt. 404 e 408 c.c. possibile ricomprendere nel termine di interessi quelli di natura patrimoniale e non, tra i quali, in parti colare, la cura della persona. Sotto questo profilo, lamministratore di sostegno potrebbe svolgere anche funzioni di garante della salute del soggetto da cui stato indicato come persona che ne segue il percorso terapeutico, senza poter decidere se e quando assumere o interrompere provvedimenti quali il ricovero, le terapie, gli interventi in genere, senza aver sentito il parere dellamministrato e, ovviamente, dei sanitari. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE In altre parole, il consenso/dissenso a quello specifico intervento sanitario e/o chirurgico resterebbe competenza della contrattazione tra

medico e paziente, sentito anche il fiduciario, che non potr mai esprimere, lui per lamministrato, un consenso/dissenso autonomo e svincolato. La Corte ha ritenuto che, Anche in presenza di patologie particolarmente gravi che determinano una impossibilit totale o permanente, si pu fare ricorso allamministrazione di sostegno... lordito normativo esclude che si faccia luogo allinterdizione tutte le volte in cui la protezione del soggetto abitualmente infermo di mente, e perci incapace di procedere ai propri interessi, sia garantita dallo strumento dellamministrazione di sostegno... Questa si distingue dallinterdizione non sotto il profilo quantitativo, ma sotto quello funzionale... listituto dellinterdizione ha carattere residuale, intendendo il legislatore riservarlo a quelle ipotesi in cui nessuna efficacia protettiva sortirebbe una diversa misura. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Analogamente Cass. Civ. sez. I, n. 25366/2006, n. 9628 e n.

17421/2009, n. 4866/2010, e n. 22332/2011. In queste sentenze la prima sezione civile della Corte di Cassazione ha confermato il suo orientamento secondo cui, ai fini della scelta della misura di protezione della persona incapace, non conta tanto la gravit dellinfermit o la maggiore o minore possibilit della stessa di avere cura dei propri interessi, bens ladeguatezza della misura rispetto alle necessit concrete del beneficiario, secondo una valutazione che va compiuta caso per caso e che rimessa al giudice. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Lambito di applicazione dellamministrazione di sostegno va individuato con riguardo non gi al diverso, e meno intenso, grado di infermit o di impossibilit di attendere ai propri interessi del soggetto carente di autonomia, ma piuttosto alla maggiore capacit di tale strumento di adeguarsi alle esigenze di detto soggetto, in relazione alla sua flessibilit e alla maggiore agibilit della relativa procedura

applicativa. Appartiene allapprezzamento del giudice di merito la valutazione della conformit di tale misura alle suindicate esigenze, tenuto conto essenzialmente del tipo di attivit che deve essere compiuta per conto del beneficiario, e considerate anche la gravit e la durata della malattia, ovvero la natura e la durata dellimpedimento, nonch tutte le altre circostanze caratterizzanti la fattispecie. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE In conclusione: lamministratore di sostegno deve occuparsi della persona dellamministrato, se ci sia previsto dal provvedimento del Giudice Tutelare e, salvo situazioni eccezionali (urgenza), non pu comprimere la volont del destinatario; tutto quanto va oltre deve ritenersi illegittimo, in quanto una pi ampia ed indiscriminata applicazione del provvedimento rischierebbe di invadere una sfera riservata a facolt ancora integre del beneficiario. gi stato detto e lo si ripete: lamministratore affianca lamministrato nelle sue volont di cura e collocazione ove ci sia previsto nel decreto

di nomina; in situazioni eccezionali pu esservi una temporanea sostituzione. Anche nellamministrazione di sostegno formulato un progetto personalizzato di gestione ma lattuazione subordinata al consenso dellamministrato che deve presumersi capace di manifestare adesione o meno a un progetto. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Lamministratore di sostegno supporta, tiene i contatti con i servizi, stimola progetti, monitorizza ma non si sostituisce allamministrato. Lart. 411 c.c. condiziona, inoltre, lapplicabilit delle norme richiamate alla compatibilit con le disposizioni in materia di amministrazione; il 4 comma dello stesso articolo consente lestensione di effetti, limitazioni o decadenze previste per linterdetto e linabilitato (es. divieto di testare, di donare, di matrimonio ecc.) riferendosi, evidentemente, a disposizioni contenute in norme diverse dagli artt. 343-399 c.c., che ricevono, al primo comma dellart. 411 c.c., un trattamento specifico.

In presenza del costrutto individuato dal legislatore diffcile sostenere che legge n. 6/2004 integri, in materia di poteri sulla di cura della persona, la riserva di legge costituzionale. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Le limitazioni al diritto alla libert personale (art. 13 Cost.) come alla salute (art. 32 Cost.) sono legittime solo ove una legge ne abbia delimitato esattamente i confini; in materia civile lunica eccezione rappresentata dai TSO rispetto ai quali opera il massimo rigore nei tempi e nei controlli (giurisdizionali) tanto da ricalcare lo stesso schema previsto per le misure detentive allart. 13 Cost.; in materia penale la limitazione della libert personale giustamente blindata e non vi sono motivi per intervenire, diversamente, rispetto a soggetti disabili. Amministrazione di sostegno un termine gradevole, ma non pu tranquillizzare la coscienza e consentire qualsiasi intervento anche pi invasivo e meno garantistico di quanto sia legittimamente possibile con linterdizione. L ostracismo rispetto al grado dincapacit rischia di

rendere possibili decisioni arbitrarie e soggettive e di superare irragionevolmente opposizioni legittime. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Lapplicazione di unA.d.S. nei casi in cui sia necessario superare il dissenso del destinatario affermazione non soltanto pericolosa ma foriera di applicazioni custodiali in aperto contrasto con la normativa in vigore ed in primis con la 1. 180/1978 e 1. 833/1978, non modificate dalla legge sullamministrazione di sostegno. La convivenza nello stesso contenitore dincapaci e persone in parziale difficolt (oltre a creare un nuovo stigma per questi ultimi), non facilita la valutazione e la decisione sul tipo di intervento esperibile (sostitutivo o meno), soprattutto ove la valutazione debba effettuarsi nel momento del bisogno. Aumenta il rischio di compiere interventi che, dallesistenza di una patologia vista in modo statico (es. schizofrenia, disturbo grave di personalit), desumano uninadeguatezza del destinatario a decidere e a ben valutare il suo interesse (in quanto

malato psichico). Analoghe considerazioni andrebbero fatte ove la tutela fosse invocata a tal fine, senza laccertamento di una totale incapacit a gestirsi. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Nella sovrapposizione fra i due istituti (A.S. e interdizione) rischia di per dersi la rilevanza del dissenso del destinatario e il dissenso come indice di patologia cui porre rimedio; questultima affermazione che si commenta da s e che pu portare indietro di qualche decennio soprattutto nella gestione del paziente psichiatrico. Ritornando allistituto dellamministrazione di sostegno, possibile proporre il seguente percorso metodologico procedurale: ai clinici (medici internisti e specialisti in genere) dovrebbe spettare il compito di descrivere e precisare i disturbi che motivano la richiesta dellA.S.; ai forensi (medici legali e/o psichiatri e/o psicologi) quello di valutare leffettiva incidenza sullimpossibilit, anche parziale o temporanea, di

provvedere agli interessi del beneficiario, pronunciandosi anche sulle abilit residue. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Sarebbe auspicabile che in questo settore dindagine gli accertamenti venissero disposti e condotti, o perlomeno discussi, da unequipe composta da clinici e forensi, o attraverso lo strumento dellaccertamento peritale, o quello della riunione collegiale interdisciplinare simile quella gi operante nel Tribunale della sorveglianza o in quello per i minorenni. Solo la casistica che si raccoglier nel tempo e lesperienza in questo nuovo settore di tutela, consentiranno di stabilire di quali effetti sar produttiva questa nuova legge che, nellintrodurre una forma di tutela morbida, verosimilmente tender a svuotare di significato listituto dellinabilitazione e a riservare quello dellinterdizione ai casi pi gravi di incapacit assoluta.

LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Interdizione e inabilitazione Art. 414 c.c. Persone che possono essere interdette Il maggiore di et e il minore emancipato, i quali si trovano in condizioni di abituale infermit di mente che li rende incapaci di provvedere ai propri interessi, sono interdetti quando ci necessario per assicurare la loro adeguata protezione. Art. 415 c.c. Persone che possono essere inabilitate Il maggiore di et infermo di mente, lo stato del quale non talmente grave da far luogo allinterdizione, pu essere inabilitato. Possono anche essere inabilitati coloro che, per prodigalit o per abuso abituale di bevande alcooliche o di stupefacenti, espongono s o la loro famiglia a gravi pregiudizi economici. Possono infine essere inabilitati il sordomuto e il cieco dalla nascita o dalla prima infanzia, se non hanno ricevuto uneducazione sufficiente, salvo lapplicazione dellart. 414 quando risulta elle essi sono del tutto incapaci di provvedere ai propri interessi. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO

CIVILE Inoltre (art. 418 c.c.), Se nel corso del giudizio di interdizione o di inabilitazione appare opportuno applicare lamministrazione di sostegno, il giudice, dufficio o ad istanza di parte, dispone la trasmissione del procedimento al giudice tutelare. In tal caso il giudice competente per linterdizione o per linabilitazione pu adottare i provvedimenti urgenti di cui al quarto comma dellarticolo 405 (v. sopra). In altre parole, il nuovo disposto dellart. 418 c.c. prevede che il giudice, nelle more del giudizio di interdizione o di inabilitazione, se lo ritiene opportuno, disponga la trasmissione del procedimento al giudice tutelare competente per linterdizione o per linabilitazione. Questi, se lo ritiene necessario, pu adottare provvedimenti urgenti (nomina di un amministratore di sostegno provvisorio). LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Art. 419 c.c. Mezzi istruttori e provvedimenti provvisori Non si pu pronunziare linterdizione o linabilitazione senza che si sia proceduto

allesame dellinterdicendo o dellinabilitando. Il giudice pu in questo esame farsi assistere da un consulente tecnico. Pu anche dufficio disporre i mezzi istruttori utili ai fini del giudizio, interrogare i parenti pros simi dellinterdicendo o inabilitando e assumere necessarie informazioni. Dopo lesame, qualora sia ritenuto opportuno, pu essere nominato un tutore provvisorio allinterdicendo o un curatore provvisorio allinabilitando. Come esplicitato negli articoli di cui sopra, in caso di necessit, urgenza o anche solo opportunit, il giudice che ha proceduto allesame dellinterdicendo o dellinabilitando, se questi non ha inoltrato richiesta di nomina di un amministratore di sostegno provvisorio e le condizioni di mente del soggetto non consentono di provvedere in tal senso, pu nominare provvisoriamente un tutore o un curatore, in attesa che il consulente tecnico da lui incaricato compia i suoi accertamenti. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE

Nella tutela provvisoria il tutore sostituisce il paziente nel ratificare le decisioni riguardanti la salute che sono comunque prese dal sanitario; conserva e amministra il patrimonio del malato; pu proporne il ricovero e il luogo di cura provvisori, ma anche la permanenza in famiglia, se il ricovero non necessario per le cure da praticare; deve essere informato e collaborare con la sua dimissione o il suo trasferimento in altro luogo di cura e di assistenza o con la sua permanenza nel luogo in cui risiede, in caso di opposizione da parte dei parenti che chiedono indebiti trasferimenti e ricoveri in istituti di cura. Nella tutela definitiva il tutore sostituisce il soggetto tutelato nelle decisioni patrimoniali e personali in cui la competence totalmente compromessa (sostituzione e rappresentanza integrale): non in quelle riguardanti la salute, oggetto esclusivo della relazione paziente-terapeuta; ne propone al giudice tutelare, su progetto dei servizi, la collocazione; il giudice tutelare delibera sulla collocazione ex art. 371 c.c., previa audizione, ove possibile, del tutelato; se il tutelato dissenziente, il giudice tutelare dispone con ordinanza. In caso di soggetto non sottoposto a tutela, non esiste possibilit alcuna

dintervento, se non in regime di T.S.O. Al consulente tecnico dufficio affidato il compito di dire se ritenga che sussistano le condizioni per cui il periziando possa essere interdetto o inabilitato. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE I presupposti per entrambi i provvedimenti sono: esistenza di uninfermit di mente. Valgono gli stessi criteri analizzati per applicare il vizio di mente ed esposti nella parte dedicata alla trattazione di tale argomento; si pu dire che linabilitazione sta allinterdizione come il vi zio parziale sta al vizio totale di mente; di particolare importanza lapproc cio funzionale alla valutazione dellinfermit; sua abitualit. A differenza di quanto stabilito nel codice penale, che cir coscrive laccertamento della capacit di intendere e di volere al momento del fatto, in questambito linfermit deve avere caratteristiche di persistenza e di estensione nel tempo, senza peraltro dover essere irreversibile e inemendabile. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO

CIVILE In altre parole, il concetto di abitualit non va confuso con quelli di per manenza, inguaribilit, cronicit, costanza, essendo in esso semplicemente implicito quello di una certa durata (che pu anche, ovviamente, ma non necessariamente, essere permanente). Cos si giustifica la possibilit di revoca sia dellinterdizione sia dellinabilitazione in caso di buona e comprovata guarigione (concetto per molti versi improprio in ambito psichiatrico) o stabilizzazione del quadro clinico. Per guarigione sintende una remissione del quadro psicopatologico tale da consentire al soggetto il ripristino delle sue preesistenti capacit di provvedere ai propri interessi economici, finanziari, amministrativi, relazionali, sociali. A parte quegli scompensi psicotici acuti che non vadano incontro a recidiva e a cronicizzazione, il termine guarigione in ambito psichiatrico termine inappropriato, dal momento che non pu guarire una patologia di cui non si conoscono le cause, essendo il cervello un organo ancora sconosciuto nel suo complesso funzionamento.

LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE In maniera molto pi appropriata, invece, per stabilizzazione si pu intendere una situazione clinica in cui le esacerbazioni sintomatologiche e gli scompensi ricorrenti sono ben controllati e il malato ha recuperato sufficienti abilit per gestire in maniera autonoma la propria esistenza, almeno nelle sue funzioni di base. A parte i disturbi psichici di stato, inoltre, pu essere interdetto o essere inabilitato un soggetto il quale presenta una infermit di mente periodica, ma recidivante, in cui i liberi intervalli sono molto esigui e brevi ( il caso, ad esempio, delle ciclotimie), per cui necessario assicurargli una adeguata protezione; LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE 3) conseguente incapacit di provvedere ai propri interessi e necessit di assicurare allinterdicendo/inabilitando adeguata protezione.

Accertata linfermit e la sua abitualit, occorre valutare la sua incidenza sulla capacit del soggetto di provvedere ai propri interessi. Per tali sono da intendere anche quelli morali, non soltanto quelli materiali e patrimoniali. proprio questa indicazione che conferisce alla consulenza tecnica un carattere tipicamente medico-legale, in quanto la semplice diagnostica psichiatrica, come in ambito penale, non risolve il problema valutativo neppure in ambito civilistico. Trattandosi, infatti, dinteressi diversi che implicano un possesso di abilit sociali a volte pi a volte meno complesse, ne consegue la necessit di individuare quali di esse sono compromesse dallinfermit di mente diagnosticata e quali no; di precisare quali aree di autonomia siano conservate; di accertare se siano state o meno somministrate terapie, di qual tipo e per quanto tempo; LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE quale e quanta sia stata la loro efficacia; quale incidenza esse abbiano avuto o abbiano in senso positivo, negati

vo, indifferente sulle abilit compromesse. Nella sostanza, dunque, tutti e tre i requisiti sopraelencati devono essere presenti per assolvere il compito che il magistrato, nel formulare il quesito peritale, pone generalmente in questi termini: Dica il consulente tecnico dufficio, esaminati gli atti di causa e la documentazione prodotta dalle parti, visitato il periziando, compiuti tutti gli accertamenti che riterr necessari ed opportuni, acquisita ogni eventuale, ulteriore documentazione clinica, se il soggetto, per abituale infermit di mente, sia totalmente o parzialmente incapace di provvedere ai propri interessi e quali atti, di natura ordinaria e/o straordinaria, la parte convenuta sia in grado di compiere senza lassistenza di una terza persona. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Linfermit di mente deve essere, cio, valutata nella sua gravit catego riale, ma soprattutto funzionale, perch, come scritto anche pi sopra,

sono proprio lentit e la rilevanza del quadro clinico e la sua incidenza sulla capacit di agire che consentono di graduare il provvedimento dalla inabilitazione alla interdizione. Non detto, infatti, che un soggetto solo perch abitualmente infermo di mente sia incapace di badare a tutti i propri interessi (interdetto non significa incapace di intendere e di volere). Occorre analizzare quali e quanti di essi sono compromessi, in che misura e con quali mezzi si sia intervenuti da un punto di vista clinico e socio-assistenziale e con quali possibilit e risultati sul ripristino delle capacit compromesse. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Linterdizione comporta la nomina di un tutore, che, attraverso un progetto personalizzato e sottoposto a verifiche periodiche a seconda delle necessit del tutelato, ha il potere e il dovere principale di prendersi cura della sua persona e di assisterlo anche contro la sua volont, e di sostituirlo nellesercizio dei suoi diritti patrimoniali e personali; ha il compito di reperire unadeguata sua collocazione

fornendo lambiente di vita e di assistenza pi adeguato, anche contro desideri, proposte, progetti dei familiari e dei servizi socio-sanitari, non sempre in sintonia e funzionali con i bisogni del tutelato; non lo pu rappresentare nell'esercizio di quelli personalissimi (terapie, oggetto della relazione sanitario-paziente; matrimonio; testamento; riconosci mento di un figlio). LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE II tutore comunque non autonomo nelle sue decisioni, nel senso che deve operare nellambito di un quadro autorizzato e monitorizzato dal giudice tutelare. La sua non una semplice presa in carico formale, bens un dovere di occuparsi della gestione del tutelato, di prendersene cura (artt. 357, 358, 371 e 424 c.c.); in tale ottica, la gestione patrimoniale acquista una funzione strumentale rispetto alla cura della persona. I soggetti interdetti, dichiarati incapaci di provvedere ai propri interessi e quindi sottoposti a procedimento di tutela,

sono equiparati dalla legge ai minori. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Art. 424 c.c. Le disposizioni sulla tutela dei minori (omissis) si applicano alla tutela degli interdetti (omissis) Inoltre, lart. 357 c.c., recita che Il tutore ha la cura della persona del minore (quindi anche dellinterdetto), lo rappresenta in tutti gli atti civili e ne amministra i beni. E lart. 371 c.c. (omissis) il giudice tutelare, su proposta del tutore, (omissis) delibera: sul luogo dove il minore deve essere allevato e sul suo avviamento agli studi (omissis) sentito lo stesso minore se ha compiuto gli anni dieci (omissis). Lomissione dei doveri che incombono sul tutore raffigura il reato di omis sione di atti dufficio e di abbandono di persona incapace, se non peggio. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO

CIVILE Il tutore rappresenta quindi il tutelato e ne ha la cura. Linterpretazione che si pu dare a questa prescrizione giuridica fondamentale che gli interventi sanitari ordinari sono assorbiti dal principio secondo cui il tutelato non pu gestire in autonomia il proprio ricovero o richiedere le proprie dimissioni o sottoscrivere alcun atto giuridicamente rilevante. Solo il tutore pu controfirmare le sue dimissioni e deve essere informato dal sanitario. Non pu esprimere il consenso o il dissenso alle terapie in luogo del tutelato con riferimento al trattamento ordinario, medico o chirurgico, trattandosi di atti personalissimi, di cui il tutore, ove identificato, deve essere informato, ma che sono preminente oggetto del rapporto medico-paziente, della deontologia e degli obblighi del sanitario. Con riferimento al T.S.O., leventuale accordo espresso dal tutore nei confronti di un T.S.O. non esclude le caratteristiche di non consensualit dellintervento che pertanto viene proposto e convalidato seguendo i criteri stabiliti nellart. 34,1. 833/1978. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO

CIVILE Per quanto si riferisce in modo particolare al progetto di cura e di collocazione del tutelato, fondamentale limportanza della funzione dello psichiatra, del geriatra, del medico di base, dei servizi sociali e dei familiari. La prima valutazione che compete a tutti questi personaggi di valutare se possibile mantenere la sistemazione del tutelato nella sua abitazione (collocazione domiciliare), tenuto conto delle necessit assistenziali e di cura da un lato, dellonere economico e del carico affettivo per i parenti dallaltro. La soluzione domiciliare, ovviamente, ha la priorit rispetto alla collocazione istituzionale. In caso contrario, il tutore, da solo o in concerto con le persone di cui sopra, deve trovare altra idonea collocazione che tuteli i diritti alla salute e alla dignit personale del tutelato, salvaguardandone tutti gli interessi, che spesso non sono quelli dei familiari e dei prossimi congiunti. In caso di opposizione da parte del tutelato, occorre investire del problema il giudice tutelare che provveder con gli strumenti a sua disposizione. Il diritto della scelta per il tutelato esiste fino a quando egli in grado di esercitarlo.

LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Se capacit e libert di decisione sono andate perdute, e la condizione dincapacit stata accertata peritalmente e pronunciata in sentenza, pu maturare il provvedimento giudiziario di una collocazione residenziale protratta, nonostante il dissenso del tutelato. Il tutore invece non ha diritti di rappresentanza nel settore dei diritti personalissimi: in primis, quello alla salute, la cui gestione rimane nelle mani dei sanitari. Il tutore deve per essere attivamente informato dei provvedimenti di ricovero e di dimissione del tutelato (fino alla collocazione indotta) che, a guisa di un bambino, non pu essere abbandonato a se stesso. Il fine di questo intervento non certamente terapeutico, ma solo quello di realizzare una collocazione protetta del tutelato, indipendentemente dal suo assenso e dal suo accordo, che non male, ma sicuramente non obbligatorio ricercare. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO

CIVILE Dal dovere di cura discende, inoltre, la legittimazione del tutore a esprimere il consenso agli interventi chirurgici e sanitari: il tutore per l'interdetto, i genitori per il minore. Il che non significa che tutore e genitori possano decidere loro in maniera autonoma se e quando sottoporre/non sottoporre il tutelato alle cure: queste verranno sempre e solo decise dai sanitari che informano e ascoltano il tutelato e poi comunicano la decisione/non decisione presa ai rispettivi rappresentanti che potranno esprimere/non esprimere un loro consenso/dissenso che dovr in molti casi essere sottoposto al vaglio e allapprovazione del giudice tutelare. L'inabilitazione comporta la perdita esclusiva di alcune capacit inerenti la straordinaria amministrazione, salvo quanto stabilito nellart. 427 c.c. (v. oltre). Linabilitato non pu, ad esempio, acquistare o vendere beni, trasformare o comunque alienare o modificare il suo patrimonio immobiliare. Pu, invece, disporre per testamento, contrarre matrimonio, compiere atti di ordinaria amministrazione, esercitare il proprio diritto alla salute.

LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Anche a lui stata restituita la capacit elettorale. Si tratta pertanto di uno strumento residuale di natura esclusivamente patrimoniale. Linabilitato assistito da un curatore in tutti gli atti di straordinaria amministrazione. Il curatore non legittimato a esprimere per l'inabilitato il suo consenso a interventi medici e chirurgici, non disponendo di un potere di rappresentanza in questo ambito. L'interdizione comporta la perdita di quasi tutte le capacit di agire, salvo quanto disposto nellart. 427, 1 co., c.c. (c.d. tutela modulabile) relativamente a taluni atti di ordinaria amministrazione. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE

Linterdetto, lo abbiamo gi detto, non una persona incapace di intendere e di volere, bens una persona incapace di provvedere ai propri interessi: ne consegue che - al limite - non pu sposarsi, non pu far testamento, non pu donare, non pu riconoscere un figlio, non pu compiere atti n di ordinaria (es.: riscuotere la pensione, incassare uno stipendio, riscuotere interessi da capitale, pagare le tasse, assumere una badante o una collaboratrice domestica, affittare un alloggio), n di straordinaria (es.: sottoscrivere un mutuo, acquistare e/o vendere beni, prelevare delle somme da un conto corrente o da altre forme di investimento) amministrazione. Gli stata restituita la capacit elettorale, ex art. 11, 1. 180/1978. La donna interdetta pu richiedere e ottenere linterruzione della gravidanza, secondo le modalit specificate nellart. 13, 1. 194/1978. Il consenso ad accertamenti invasivi e a interventi chirurgici proposti dal medico deve essere controfirmato dal legale rappresentante che deve dame comunicazione al giudice tutelare. Linformazione resta un atto dovuto e linterdetto, come il minore, deve essere ascoltato in punto consenso/dissenso rispetto al progetto terapeutico prospettato

dal medico. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Il diritto alla salute, infatti, un diritto personalissimo, non cedibile, non rappresentabile e non delegabile, se non nello stato di necessit e nei trattamenti sanitari obbligatori. I diritti personali, invece, quali lassistenza e la collocazione della persona da curare presso una struttura assistenziale o terapeutica sono cedibili, come quelli patrimoniali (ordinaria e straordinaria amministrazione). Linformazione e lascolto, nel caso di minori e dinterdetti, restano atti dovuti. Le scelte attinenti alla salute di questi soggetti (accertamenti e trattamenti ordinari), qualora essi siano in grado, di fatto, di decidere con sufficiente autonomia e competenza, non possono essere esautorate dal tutore attraverso una sua legittimazione a operare al posto di.... Formalmente i genitori danno il consenso per il minore e il tutore per linterdetto; in entrambi i casi latto viene trasmesso al giudice tutelare (rispettivamente Tribunale per i minorenni e Tribunale ordinario) che

concede il nulla osta allintervento e decide in caso di dissenso o conflittualit tra le parti. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Ne consegue che il tutore e lesercente la potest genitoriale recepisce la volont del tutelato e firma in sua vece autorizzando cure e interventi, se non ci sono ragioni di disaccordo e/o di conflitto con i sanitari; pu concordare il progetto di collocazione dellinterdetto o del minore in un luogo di cura e/o di assistenza o quello di evitare tale inserimento, ma non pu decidere autono mamente sulle terapie, che devono essere oggetto di contrattazione tra il pa ziente (anche se minore o interdetto) e il suo curante, fermo restando il rispetto dei diritti del legale rappresentante (art. 37 codice di deontologia medica).

Solo in caso dincapacit assoluta e completa in cui non neppure con figurabile lastratta sussistenza di una residua capacit nel soggetto interdetto o minore di et, come nel caso di paziente in stato vegetativo permanente, il rappresentante del minore o dellincapace, in accordo con i curanti, autoriz zato a esprimere o rifiutare il consenso al trattamento terapeutico nellesercizio del suo potere/dovere di cura della persona. Non pu essere compiuta sperimentazione clinica su di un infermo di mente interdetto o comunque incapace di dare un consenso valido. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE 427 c.c. Atti compiuti dallinterdetto e dallinabilitato Gli atti compiuti dallinterdetto dopo la sentenza di interdizione possono essere annullati su istanza del tutore, dellinterdetto e dei suoi eredi o aventi causa. Sono del pari annullabili gli atti compiuti dallinterdetto dopo la nomina del tutore provvisorio, qualora alla nomina segua la sentenza di interdizione. Possono essere annullati su istanza dellinabilitato o dei suoi eredi o aventi causa gli atti eccedenti lordinaria amministrazione fatti dallinabilitato, senza losservanza delle prescritte formalit, dopo la sentenza di inabilitazione o dopo la nomina del cu

ratore provvisorio, qualora alla nomina sia seguita la inabilitazione (omissis). Al primo comma del suddetto articolo stato per premesso il seguente: Nella sentenza che pronuncia linterdizione o linabilitazione, o in successivi provvedimenti dellautorit giudiziaria, pu stabilirsi che taluni atti di ordinaria am ministrazione possano essere compiuti dallinterdetto senza lintervento ovvero con l'assistenza del tutore, o che taluni atti eccedenti l'ordinaria amministrazione possa no essere compiuti dall'inabilitato senza l'assistenza del curatore. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE In questo modo, in assetto con le moderne conoscenze della psichiatria e della psicologia, introducendo la c.d. tutela o curatela modulabile, sono finalmente riconosciuti e restituiti spazi di autonomia, di capacit e di libert a soggetti che, anche se si sostenuto e si sostiene il contrario, nella sostanza, sono stati trattati, fino ad oggi, come degli incapaci a tutti gli effetti. Entrambi i provvedimenti (interdizione e inabilitazione) sono applicati con sentenza da una sessione civile del Tribunale ordinario e possono

essere revocati (art. 429 c.c.), se e quando vengono meno le condizioni che li hanno determinati. Essendo sostanzialmente mutate concezione e approccio al Disturbo Mentale, non esiste pi alcun automatismo tra malattia mentale e interdizione e inabilitazione, ma le due restrizioni vengono stabilite in sentenza dal giudice, compiuti gli accertamenti necessari. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Inoltre (art. 429 c.c.) (omissis) se nel corso del giudizio per la revoca dellinterdizione o dellinabilitazione appare opportuno che, successivamente alla revoca, il soggetto sia assistito dallamministratore di sostegno, il tribunale, dufficio o ad istanza di parte, dispone la trasmissione degli atti al giudice tutelare. Le procedure per la pronuncia o per la revoca possono venire promosse da tutte le persone interessate (operatori psichiatrici compresi) alla tutela del patrimonio e degli interessi della persona che anche solo si sospetti essere (divenuta) incapace. Come lart. 405 c.c. relativo allamministrazione di sostegno, cos lart. 35,

1. 833/1978, prevede inoltre che, in caso di accertamenti e trattamenti sanitari obbligatori, Qualora ne sussista la necessit il giudice tutelare adotta i provvedimenti urgenti che possono occorrere per conservare e per amministrare il patrimonio dellinfermo. (Tutela provvisoria). LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Tutela e amministrazione La protezione dellinfermo dunque garantita da una rosa di provvedimenti che, oltre a quelli tradizionali, si arricchita dellamministrazione di sostegno, volta questultima a garantire lassistenza materiale, anche solo temporanea, alle persone che si trovino nelle condizioni fisiche e/o psichiche di cui al nuovo art. 404 c.c. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Diritti patrimoniali (ordinaria e Cedibili straordinaria amministrazione)

e personali (assistenza e collocazione della persona malata) Diritti personalissimi (diritto Non Cedibili alla salute, consenso agli accertamenti C ai trattamenti sanitari, matrimonio, testamento, riconoscimento di un figlio, adozione, separazione) LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Il giudice tutelare gestisce aspetti sia patrimoniali sia personali.

Non direttamente quelli personalissimi. In particolare, il diritto alla salute e di conseguenza la cura in senso ampio intesa, oggetto primario di contrattazione tra sanitario e paziente e solo secondariamente, sentiti i rappresentanti legali, oggetto di intervento del tutore e del giudice tutelare. Le differenze fondamentali tra amministrazione di sostegno e interdizione sono dunque le seguenti: LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Amministrazione di sostegno Interdizione Anche solo disfunzionalit Solo patologia di mente Anche solo menomazione fisica o psichica

Abituale infermit di mente Anche solo parziale e temporanea Persistente ed estesa nel tempo Impossibilit di provvedere ai propri interessi Incapacit di provvedere ai propri interessi Sostegno e assistenza allamministrato Sostituzione e gestione del tutelato Dinamicit e flessibilit Staticit e scarsissima modulabilit

Affiancamento selettivo Rappresentanza integrale Lamministratore sostiene la persona Il tutore gestisce la persona LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE La distinzione fra tutela e amministrazione, dunque, non soltanto quantitativa (grado dincapacit o compromissione), quanto strutturale e finalistica rispetto alla priorit di fornire unadeguata protezione rispetto alle condizioni di salute e alle esigenze del destinatario (art. 414 c.c.). Entrambi i provvedimenti mirano ad assicurare la protezione pi adeguata al soggetto cui luno o laltro istituto applicato. Resta aperto il problema di definire che cosa si debba intendere per menomazione fisica o psichica. A mio modo di vedere, il problema

pu essere superato se si tiene conto del fatto che il legislatore non ha tanto posto laccento su queste condizioni come tali, quanto sui riflessi negativi delle stesse sulle capacit di provvedere adeguatamente (secondo cio standard comuni e condivisi di valutazione e di giudizio) alla cura dei propri interessi (che, nella fattispecie, si intendono di natura materiale, economica e amministrativa). LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE In assenza di provvedimenti quali lamministrazione di sostegno, linabilitazione e linterdizione (con le relative limitazioni e possibilit), anche il malato di mente libero di agire. Pu pertanto disporre come desidera del suo patrimonio mobiliare e immobiliare; pu sposare; pu donare; pu fare testamento; pu esercitare il diritto alla salute e alla propria sessualit. Pu, insomma, compiere tutti gli atti di ordinaria e di straordinaria amministrazione consentiti a ogni persona capace di agire. La sua eventuale incapacit naturale ex art. 428 c.c. (si veda il

relativo paragrafo), che annulla un suo atto produttivo di effetti a lui o ad altri pregiudizievoli, deve essere dimostrata: non pu essere presunta. Lincapacit di agire (di esercitare cio i propri diritti, con i recenti distinguo), propria solo del minore e dellinterdetto (incapacit giudiziale). LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Donde limportanza di valutare, oltre lincapacit, la capacit naturale re sidua di un malato di mente, intendendo per tale la condizione psichica minima che gli necessaria per destreggiarsi nelle vicende della vita personale e sociale. Infatti, lo ripetiamo, ogni automatismo tramontato, anche se rimangono le paure delle eventuali conseguenze nel caso non si intervenga tempestivamente e adeguatamente. Pu soccorrere in ogni caso il pensiero che la maggior parte dei malati, grazie agli interventi socio-terapeutici e psicofarmacologici che oggi possibile mettere in atto, conserva comunque una sua capacit di agire e un suo spazio di libert e

di responsabilit. Ed su questi aspetti positivi che occorre indagare, riflettere e lavorare. Infatti, l incapacit posta a fondamento dellinterdizione non coincide con limpossibilit di cui allart. 404 c.c., per cui gli interventi di sostegno alla persona sono cosa ben diversa da quelli di integrale sostituzione alla stessa', solo questi ultimi prevedono che il tutore rappresenti lincapace e abbia cura della sua persona (art. 357 c.c.) e possa decidere sulla sua collocazione (art. 371 c.c.), non solo, ma anche autorizzi un intervento. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE La Convenzione di Oviedo, allart. 6 (Protezione delle persone che non hanno la capacit di dare consenso) prevede, infatti, quanto segue: (Omissis) Allorquando, secondo la legge, un maggiorenne, a causa di un handi cap mentale, di una malattia o per un motivo similare, non ha la capacit di dare con senso a un intervento, questo non pu essere effettuato senza lautorizzazione del suo rappresentante, di unautorit o di una persona o di un organo designato dalla legge. La persona interessata deve nei limiti del possibile essere associata alla procedura di autorizzazione.

Il rappresentante di cui allart. 6 della Convenzione di Oviedo (1. 154/2001) non deve essere necessariamente identificato con chi esercita la tutela in senso stretto, tanto pi quanto pi la capacit/incapacit di dare/non dare il consenso a un intervento sanitario riconosce infinite sfumature che solo in casi estremi possono essere radicalmente identificate in uno stato di chiara e incontrovertibile incapacit. Solo nei casi in cui non residui capacit alcuna e il soggetto non sia in grado di autodeterminarsi in ordine ai trattamenti necessari, dovrebbe essere nominato un tutore con piena rappresentanza. In tutti i casi in cui il paziente in grado di esprimere una sua volont consona o difforme, di questa sua volont non si pu non tenere conto. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Il soggetto destinatario del provvedimento dellamministrazione di soste gno, diversamente dal tutelando, deve mantenere quanto meno in misura ridotta una propria autonomia e capacit per poter presentare le sue richieste al giudice tutelare e contrattare con lamministratore, per cui residua una capacit che non pu essere compressa sino al punto

che la manifestazione del consenso a trattamenti sanitari possa essere prestata dallamministratore, in totale sostituzione del beneficiario. Se cos fosse, ci troveremmo di fronte a una coincidenza di poteredovere del tutore e dellamministratore di sostegno. Invece esiste una sostanziale differenza tra queste due figure giuridiche, come ribadito nella fondamentale sentenza della Corte costituzionale (n. 440 del 9.12.2005) in cui, tra laltro, si afferma: in nessun caso i poteri dellamministratore possono coincidere integralmente con quelli del tutore o del curatore; lamministratore di sostegno cessa con la nomina del tutore o curatore provvisorio o con la dichiarazione di interdizione o inabilitazione. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE quindi assolutamente esclusa una qualsiasi integrale coincidenza tra la disciplina che regola linterdizione con quella che regola lamministrazione di sostegno. Lunica eccezione a tale regola rappresentata da

provvedimenti di natura eccezionale e temporanea, assumibili ex art. 405, 4 co.: provvedimenti giustificati solo da circostanze eccezionali, a garanzia del destinatario, di durata limitata e circoscritta al permanere della causa che li giustifica (infermit totale, non abituale, bens temporanea e transitoria). Pretura di Genova, 20.3.1986, ove si afferma che qualora la condizione psichica impedisca alla donna interdetta di manifestare alcuna volont in ordine alla prosecuzione o alla interruzione di gravidanza, il giudice tutelare pu accogliere la richiesta di interruzione di gravidanza avanzata dal tutore, in assenza di conferma della donna. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Ai sensi dellart. 405, 4 co., c.c., infatti, lamministratore di sostegno pu essere autorizzato in via del tutto eccezionale, a esprimere, in nome e per conto del beneficiario, il consenso informato al trattamento terapeutico proposto dai sanitari che hanno in cura il paziente. Questa lunica

situazione in cui lamministratore di sostegno nominato per sostituire (non per affiancare), per un tempo rigorosamente limitato, lincapace naturale. La sua funzione, pertanto, coincide con quella del tutore provvisorio (tutela mascherata). Pertanto lamministrazione di sostegno non applicabile in presenza di una totale incapacit del destinatario ovvero ove, in capo a questultimo, non residui alcuna autonomia, salvo situazioni di urgenza nelle quali si verifichi una situazione di temporanea, totale incapacit (art. 405, 4 co., c.c.). LA.S., applicata ove non residui alcuna autonomia e ogni atto debba essere gestito in regime di rappresentanza integrale, svuoterebbe del contenuto tipico listituto e si tradurrebbe in una incapacitazione di fatto. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE In altre parole, rispetto agli istituti dellinterdizione e dellinabilitazione, lA.S. molto meno invasiva, pi agile e flessibile e salvaguarda quei diritti personalissimi tutelati dagli artt. 13 e 32 della Costituzione, che

non possono essere compressi se non in condizioni eccezionali di acuzie transitoria (T.S.O. o provvedimento ex art. 405, 4 co., c.c.) o di abituale infermit di mente che comporti unassoluta incapacit di autodeterminazione: beninteso, con lintervento del giudice tutelare. Nulla quaestio circa il fatto che un soggetto che si trovi nelle condizioni di cui agli artt. 404, 414, 415 c.c., possa essere assistito nel compimento di taluni atti (tutela attenuata) e di essere sostituito in altri (tutela piena). LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Un provvedimento di A.s. non pu che essere strutturato attraverso lindicazione di singoli, o di categorie, di atti che lamministratore di sostegno ha il potere di compiere in nome e per conto dellamministrato ovvero in assistenza del medesimo (art. 405 nn. 3 e 4): per tutti gli altri atti il beneficiario conserva la capacit di agire ed, in ogni caso, pu compiere gli atti necessari a soddisfare le esigenze della propria vita quotidiana (art. 409 c.c.).

Un provvedimento di A.S.O. che autorizzi i pochi atti (ma tutti per quel soggetto) necessari alla gestione patrimoniale (es. riscossione della pensione e pagamento della retta) pare in contrasto con linterpretazione della Corte costituzionale, perch si tradurrebbe in unattribuzione in capo allamministratore di poteri analoghi a quelli del tutore e, soprattutto, in una sostanziale incapacitazione del destinatario, incidendo irreversibilmente sul suo status senza le garanzie che il legislatore richiede per un intervento cos radicale. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Qualora lamministrato, in ipotesi totalmente compromesso, ponga in essere alcuni atti non esclusi dal provvedimento di A.s. (sul presupposto che non possano essere esclusi tutti gli atti come evidenziato dalla Corte costituzionale), tali atti dovranno essere ritenuti validamente compiuti ovvero sar, al pi applicabile, in luogo del regime di cui allart. 412 c.c. atti compiuti dallamministrato in violazione delle disposizioni del Giudice tutelare), la disciplina prevista per lincapace naturale dallart. 428 c.c.

legittima una procedura informale, che si concluda con decreto del Giudice monocratico, in luogo di una sentenza di un Giudice collegiale, ove non sia in questione lo status di un soggetto, ma solo lintervento limitativo su alcuni atti; se tuttavia, nei fatti un soggetto si sostituisca in toto al destinatario del provvedimento, sia pure per pochi atti, ma che per quel soggetto rappresentano tutti gli atti riconducibili al medesimo, lassenza di una difesa tecnica oltre che inammissibile, risulterebbe palesemente viziata da disparit di trattamento rispetto a situazioni analoghe sottoposte a diversa procedura. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Un provvedimento di A.S. in situazioni di totale incapacit, imporrebbe una

diversa soluzione in tema di ius postulandi (come confermato dalla sentenza della Corte di Cassazione n. 25366/2006), laddove, secondo le regole che presiedono lattivit del Giudice tutelare (mai caratterizzata da azioni di accertamento), una difesa tecnica non risulti normalmente mai necessaria. Non paiono ultronee, a questo proposito, considerazioni di natura costituzionale ove il carattere differenziale fra gli istituti di protezione venga fatto dipendere dalle condizioni patrimoniali di un soggetto con il risultato di applicare un istituto o altro, a parit di condizioni soggettive, a seconda delle diverse disponibilit economiche; si tratterebbe, in sostanza, di una palese violazione dellart. 3 Costituzione. E necessario ribadire che, ove si sovrapponga listituto dellA.S. a quello dell'interdizione, rispetto ai soggetti totalmente compromessi, si rimetterebbe alla discrezionalit del Giudice tutelare anche il regime applicabile per gli atti autorizzativi di alienazione, transazioni, costituzioni di ipoteca, che a parit di condizioni, sarebbero, nellambito di una tutela, autorizzate dal Tribunale in composizione collegiale, e nellambito dellamministrazione di sostegno, dal Giudice tutelare, con effetti abnormi sui rogiti notarili. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO

CIVILE Non paiono, infine, di scarso rilievo anche considerazioni in termini di affidamento dei terzi e di certezza del diritto. La prima regola che caratterizza detti principi consiste nel fatto che un terzo sia in grado di comprendere quali siano i limiti del potere di negoziazione o di rappresentanza dellamministratore o di un tutore (si pensi alle tematiche connesse al consenso informato). La confusione che si verificherebbe inevitabilmente in assenza di categorie giuridiche certe, non giova prima di tutto, alla posizione e allimmagine degli amministrati che rischiano di ricavare dallincertezza nei confini fra gli istituti, un nuovo stigma che rischia di ricondurre ogni situazione, ancora ad una diffusa e generalizzata condizione dincapacit con conseguente diffi denza o rifiuto da parte dei terzi di contrarre con gli amministrati; si pensi al paziente psichiatrico che uscito dalla residenzialit debba essere supportato nella collocazione sul territorio e nel reperimento di unabitazione o di unattivit lavorativa. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO

CIVILE Deve essere ribadito che l'A.S., nellintendimento del legislatore, non ha assorbito n sostituito linterdizione e, pertanto, non certifica nessuna incapacit del destinatario. Al contrario lA.S. rappresenta, per il fatto di operare comprimendo al minimo le facolt di un soggetto, un riconoscimento di capacit solo parzialmente limitata dallattivit di un altro soggetto. (Omissis) Dalle disposizioni di cui alla legge n. 6/2004 emerge che lamministratore sia al pi un rappresentante per taluni atti, quando non un semplice assistente. Lamministratore deve occuparsi della persona dellamministrato, se ci sia previsto dal provvedimento del GT e, salvo situazioni eccezionali (dettate dallurgenza), non pu comprimere la volont del destinatario. Tutto quanto va oltre deve ritenersi illegittimo, in quanto una pi ampia ed indiscriminata applicazione del provvedimento, rischierebbe di invadere una sfera riservata a capacit ancora integre del beneficiario. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO

CIVILE Omissis) Ritiene il Collegio che, pena unevidente violazione del principi costituzionali indicati, in materia di libert personale e volontariet della cura e dei trattamenti sanitari, la non estensione allA.S. del disposto di cui agli artt. 357, 358 e 371 c.c., comporti limpossibilit non solo per lamministratore, ma altres per il Giudice tutelare (in quanto non legittimato dalla norma) di autorizzare atti invasivi della sfera personale, senza il consenso del beneficiario, sia in ordine alla collocazione (es. residenziale) sia in ordine al consenso ad interventi e trattamenti sanitari. Lunica eccezione a tale regola rappresentata da provvedimenti di natura eccezionale e temporanea, assumibili ex art. 405, 4 comma. Tali provvedimenti, sono giustificati solo da circostanze eccezionali, a garanzia del destinatario, non potranno che avere durata limitata e circoscritta al permanere della causa che li giustifica (infermit totale, non abituale, bens temporanea e transitoria). LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO

CIVILE Vengono quindi richiamati i caratteri che identificano la figura del tutore, ni line di delineare le diversit dalla figura dellamministratore di sostegno. Il tutore (art. 357 c.c.) ha non solo la mera rappresentanza del tutelato (patrimoniale, di amministrazione), ma soprattutto ha lobbligo di curarsi della cura della persona sul presupposto della totale incapacit di questultima. Quello del tutore un ruolo eccezionale perch a nessun altro soggetto, nel nostro ordinamento, consentito di sostituirsi ad un altro individuo con modalit cos invasive. Tutto ci pu avvenire in quanto il tutore trae la sua legittimazione da una pronuncia giurisdizionale collegiale, assunta in presenza di una difesa tecnica, che acciaia che il processo patologico (infermit), stabile (abituale), che interessa una data persona, ne inficia la sfera cognitiva e/o volitiva al punto che, anche ove il medesimo riesca ad esprimere una sua determinazione, questa debba ritenersi viziata a causa della patologia che lo affligge. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE

Da questa premessa ne discende che il tutore ha il dovere di prendersi cura del tutelato, di reperire un adeguata collocazione (art. 371 c.c.) e di individuare modalit di assistenza (c.d. progetto personalizzato) coinvolgendo il tutelato ma anche contro la volont del soggetto (volont che per quanto sopra detto deve ritenersi viziata). E per questi motivi che il primo atto della tutela consiste nellacquisire un progetto personalizzato dal quale ricavare le necessit di cura e indicazioni per la collocazione del tutelato (che non in grado di fornirle). La gestione patrimoniale acquista un rilievo strumentale rispetto alla cura della persona; il tutore deve operare nellambito di un quadro autorizzato e controllato dal Giudice tutelare (si pensi alla scelta fra permanenza al domicilio o collocazione in struttura). Il tutore non pu non preoccuparsi di un soggetto dichiarato incapace di gestire i propri interessi perch ne ha, ex lege, la responsabilit finanche di natura penale (art. 591 c.p. abbandono di persona incapace). LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO

CIVILE Linterdizione patisce di molti handicap storici ed etimologici, ma sancisce una relazione particolare fra tutore (rappresentante) e tutelato (analogamente al genitore nei confronti del figlio minore), cio di rendere giuridicamente rilevante il dovere di preoccuparsi di un altro soggetto (non soltanto con una generica e indefinibile presa in carico). Tutto ci comporta lindividuazione di un potere/dovere del tutore in ordine alla collocazione del tutelato, disciplinata espressamente dallalt. 371 c.c. e negli artt. 358 c.c., 44 disp. att. c.c., e costituisce il fondamento del potere dellintervento sostitutivo del tutore nei confronti del rappresentato sino ad arrivare alla c.d. collocazione senza il consenso del tutelato (es. residenzialit protratte). LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE La tutela, quindi, lunico strumento che legittimi una collocazione

protratta, anche contro la volont dellinteressato e che legittimi una sostituzione al paziente nel consenso a terapie e trattamenti sanitari e chirurgici (art. 37 Codice Medico Deontologico 16.12.2006 ma nello stesso senso anche il precedente) ovvero nella scelta di modalit assistenziali. In ci consiste il quid iuris di protezione che linterdizione pu assicurare, ai sensi dellart. 414 c.c., in presenza di una condizione di abituale infermit cui necessita una rappresentanza integrale nella gestione di tutti propri interessi. In capo all'amministratore non sono stati delineati tali poteri. NellA.S. non possibile superare il dissenso del beneficiario in quanto questultimo un soggetto capace e lamministratore un rappresentante, limitatamente ad alcuni atti di natura prevalentemente patrimoniale; in caso di dissenso previsto un particolare procedimento allart. 410 c.c. che pu sfociare anche nellattivazione di un procedimento per laccertamento della capacit del destinatario. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Lapplicazione di una A.S. nei casi di totale incapacit o addirittura nei casi

in cui sia necessario superare un dissenso del destinatario, affermazione non soltanto pericolosa ma addirittura foriera di applicazioni custodialistiche in aperto contrasto con la normative in vigore, in primis, con la legge 180/1978 e 833/1978, non modificata dalla legge sullamministrazione di sostegno. Il nuovo strumento di protezione, con la discrezionalit che lo connota, pu declinare verso un franco paternalismo con il rischio concreto di tradursi in una violazione delle garanzie del destinatario, attraverso soluzioni che sono sostanzialmente ablative di diritti (la c.c. incapacitazione di fatto), dove lunica utilit inseguita diventa quella di non usare listituto dellinterdizione e la tentazione sia quella di superare leventuale dissenso del beneficiario. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Il quesito peritale Un quesito che comprenda tutti questi aspetti (tutela, curatela e A.S.) quello che consuetamente formulato dal Tribunale di Torino, settima sezione civile: Dica il consulente tecnico dufficio, letti gli atti ed eseguiti tutti gli opportuni accertamenti, compreso

lesame delle cartelle cliniche relative a eventuali ricoveri della parte convenuta, acquisita tutta la documentazione necessaria presso enti pubblici o privati, esaminata la parte convenuta, assunte eventuali informazioni anche presso i servizi sociali e/o sanitari: a.se la parte convenuta sia affetta da uninfermit (in tal caso ne indichi la natura) e/o da una menomazione fisica o psichica; b.in caso di infermit mentale se questa sia abituale o temporanea; c.in caso di infermit mentale abituale se la parte convenuta sia in tutto o solo in parte incapace di provvedere ai propri interessi; d.quali atti, di natura ordinaria e/o straordinaria, la parte convenuta sia in grado di compiere senza lassistenza di una terza persona; e.in quali atti, nellipotesi in cui il convenuto si trovi nellimpossibilit anche solo parziale o temporanea di provvedere ai propri interessi, a causa di menomazione fisica o psichica, debba essere rappresentato o assistito da un amministratore (artt. 404,405 c.c.); f.f) in tale ipotesi, se il convenuto abbia coscienza di malattia; se sia in grado di esprimere compiutamente un consenso informato a trattamenti sanitari; se assuma terapia farmacologica e con quali effetti; se sia in grado o meno di determinarsi in merito al luogo in cui vivere e alle modalit di gestione del quotidiano. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO

CIVILE / concetti di interessi e di cura e le loro implicazioni Pi volte sono ricorsi nelle pagine che precedono i termini interessi e cura, al punto che vengono spontanee alcune riflessioni in argomento, vista Limportanza da essi rivestita nei disposti di legge di cui sopra. Un aspetto fondamentale da chiarire mi sembra quello relativo al fatto che se la persona umana deve essere considerata nella sua globalit e unitariet bio-psico-sociale, il suo interesse coincide con lesercizio (se capace) e la tutela (se incapace) di tutti i suoi diritti, patrimoniali ed extrapatrimoniali: dignit, libert, autodeterminazione, informazione, qualit della vita, rispetto delle opinioni personali, delle proprie convinzioni morali e religiose, della privacy, del diritto di convivere, di mettere al mondo dei figli, di sposarsi, di adottare e via dicendo. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE

Venendo agli aspetti che pi interessa mettere a fuoco in questa sede, ogni persona dotata di capacit decisionale ha la libert di accettare e di rifiutare trattamenti medici e chirurgici (tranne le eccezioni dellemergenza, dei tratta menti sanitari obbligatori, dellincapacit /impossibilit di esprimere un consenso/dissenso validi), di donare organi e tessuti, di consentire a trapianti e a prelievi, di interrompere volontariamente la gravidanza (entro i limiti previsti dalla legge). Quando messo in gioco uno di questi diritti, la persona, purch competente, ha il diritto/dovere di manifestare espressamente la propria adesione/rifiuto. Lesercizio di questi diritti, ovviamente, non mai assoluto, bens deve tenere conto di quanto contenuto nella carta costituzionale, nei codici penale e civile, nella dottrina di merito e nella prassi giurisprudenziale. Nellambito delimitato da una cornice di legittimit, fuori dubbio che interesse fondamentale della persona umana poter tutelare e vedere tutelati i propri diritti. A questo punto il cerchio si chiude, nel senso che interessi e diritti finiscono per identificarsi reciprocamente, senza eccezioni e senza esclusioni, poich appartengono tutti alla persona umana concepita nella sua dignit e unitariet.

LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Il concetto di cura nellambito della protezione degli incapaci assume un duplice significato: circoscritto ed esteso e le norme che regolamentano lA.S. (artt. 405, 4 comma, 408 c.c.) utilizzano il concetto di cura non come scelta terapeutica ma nel senso di cura in senso ampio. Per quanto riguarda il problema delle cure in senso stretto intese (ovvia mente si deve fare una netta distinzione tra il concetto di cura medicochirurgica, pi facile da definire, e quello di cura della salute mentale, caratterizzato dal continuo intersecarsi spesso conflittuale di partecipazione personale, riabilitazione e cura farmacologica) premesso tutto quanto gi si detto in termini di diritto positivo, esistono situazioni in cui la persona si trova nellimpossibilit materiale di fare delle scelte, perch ha perduto, anche se solo transitoriamente, la sua competenza o perch si trova in una condizione di incapacit di agire. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO

CIVILE Ecco allora che nellemergenza, se il paziente (adulto, interdetto, inabilitato, incapace naturale o minore che sia) non in grado di esprimersi, soccorre il medico lo stato di necessit. Alla presenza di condizioni che rendono urgente lintervento, se il paziente competente, il medico deve ascoltare e seguire il suo parere, anche se questo coincide con il rifiuto delle terapie e con lesercizio negativo del diritto alla salute. Mai il tutore o il legale rappresentante o lamministratore di sostegno possono decidere autonomamente un T.S.O. o possono trasformare un T.S.O. in T.S.V., dal momento che tale provvedimento regolato da una legge specifica. Nei trattamenti ordinari, medici e/o chirurgici, il consenso informato dato da

paziente competente deve costituire la guida sulla quale il sanitario modella il suo operato (v. il capitolo su: I problemi del consenso, parte V, paragrafo b). Interdetti e minori devono essere ascoltati, se in grado di esprimersi, e ai loro legali rappresentanti, se in accordo con essi, spettano solo compiti di formalizzazione del consenso/dissenso espressi. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE In caso di contrasti o di conflitti variamente orientati e manifestati o addi rittura di opposizione relativamente a un accertamento/trattamento ritenuto necessario da parte del sanitario, il medico interpella il giudice tutelare del Tribunale ordinario (se il paziente interdetto) o del Tribunale per i minorenni (se il paziente minore). Chi ha firmato per il soggetto incapace deve informare di ci il giudice tutelare che autorizza il (non) intervento. Se il paziente, adulto e competente, ha in precedenza formalizzato le sue volont in punto accettazione/rifiuto di determinate terapie, queste sue volont devono essere rispettate, purch contenute in un

documento scritto e firmato (art. 38 c.d.m.). Consensi o dissensi presunti, impliciti o dichiarati da parenti o da terzi (deleghe sostitutive) non possono essere accolti dal sanitario, perch non esiste il diritto allespropriazione del diritto alla salute e perch manca la prova che siano lespressione dellautentica volont del paziente. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Valide invece sono le direttive anticipate di trattamento (testamento biologico), se non possibile provare lo stato di incapacit decisionale nel momento del rilascio di dette direttive. In tutti questi procedimenti, sul medico gravano obblighi di protezione e di garanzia che egli non pu esercitare in modo discrezionale, ma deve assicurare al paziente nel rispetto delle leggi e del suo codice deontologico. A questo livello, non pu solo pi curare, nel senso di assolvere unobbligazione di mezzi che consistono nella presa in carico del

paziente (assolvere compiti burocratico-amministrativi, informare il paziente in maniera adeguata ed esauriente, garantirgli un iter terapeutico), ma deve prendersi cura del suo paziente (agire con accuratezza, stabilire e mantenere una relazione terapeutica, verificarne periodicamente la validit e lefficacia, lavorare in equipe e in rete fornendo continuit di intervento, accompagnare il paziente in lutto il processo di cura, qualsiasi sia il suo esito). LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE In questa seconda dimensione, che integra la prima, il medico (ma il discorso vale per il personale sanitario tutto, senza eccezione alcuna, in una dimensione di responsabilit condivisa e cogestita) potr anche guidare il paziente nelle scelte, quando e se il paziente avanzer esplicite richieste, a lui sostituendosi solo quando viene meno la competenza del soggetto, nel rispetto delle volont da lui espresse e collocate in un tempo e in un contesto di cura. A questo proposito, forse sarebbe bene ricordare che sono i contenuti

tecnici e umani della relazione gli strumenti della cura, non i risvolti burocratici del consenso informato, sul quale nessun paziente si arrocca o si irrigidisce, se e quando ha un positivo e costruttivo rapporto con suoi curanti; forse sarebbe pi utile per il paziente e pi rispettoso per lautonomia del sanitario che sempre deve agire in scienza e coscienza smascherare le finzioni del consenso informato che nella forma pu anche essere in assetto con il principio di contratto, ma che nella sostanza, se il rapporto medico paziente significativo, finisce per fondersi con il principio del benefcio. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Trasferendo questo discorso su di un piano pi generale, la cura degli interessi della persona non pu esaurirsi nella tutela del suo patrimonio, ma deve necessariamente estendersi - per il principio dellunitariet della persona umana - anche a quelli non patrimoniali: tra questi, e in posizione non certo secondaria, la tutela della salute. A questo livello, il discorso giuridico posto in termini dicotomici nel

senso che, premesso essere il diritto alla salute protetto dalla Costituzione come ambito inviolabile della dignit umana (Corte Cost. 16.12.1999, n. 309) e la tutela fondamentale essere rappresentata dal consenso informato validamente espresso, in sua assenza non consentito alcun intervento sulla persona umana (escluse le gi esplicitate eccezioni). LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Lesperienza clinica insegna invece che, specie in ambito psichiatrico, esiste una vastissima zona grigia in cui la capacit decisionale dellavente diritto non n piena, n assente, bens espressa come generica adesione o come camuffata accettazione di decisioni altrui o esplicita o indebitamente presunta delega al sanitario (dica lei, faccia lei, veda lei) di cosa/come/ quando fare/non fare. Ecco allora che il principio giuridico del contratto di cura sul quale

si sono accesi da tempo riflettori sempre pi abbaglianti deve fare i conti con un principio di realt clinica sulle dichiarazioni anticipate e sulle funzioni dellamministratore di sostegno che entrerebbero in gioco in tutte quelle situazioni in cui il livello della qualit del consenso lascia obiettivamente adito a dubbi e riserve. Lautonomia e il processo decisionale di certi soggetti in determinate situazioni (ma com la nostra, se si ripropongono le medesime condizioni?), proprio nel rispetto della pi volte sbandierata dignit della persona umana, non si ridurrebbe pi a mere finzioni convenzionali, ma si muoverebbe in una cornice di garanzia e di legittimit che riconosce nella qualit del rapporto medico paziente il suo prerequisito fondamentale e nel giudice tutelare, quando necessario, il massimo garante. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Alla stessa maniera non si demonizzerebbe il principio di beneficialit n si rivestirebbe di sacralit quello di contrattualit, dal momento che il sanitario, nella pratica clinica quotidiana, si muove il pi delle volte in

una situazione intermedia, in cui non trionfa n luno n laltro dei due principi, e interagisce con il paziente non solo nel rispetto dellart. 32 della Costituzione, ma anche di quanto contenuto nella convenzione di Oviedo (4.4.1997; in Gazzetta Ufficiale n. 95 del 24.4.2001; si veda Parte VI, I problemi del consenso), che espressamente prevede che qualsiasi intervento non pu essere effettuato su una persona che non abbia la capacit di dare il suo consenso, a meno che non sia fatto per suo diretto beneficio (1 co.). LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Daltro canto, non si pu riconoscere un diritto alla salute e il diritto di non curarsi, anche quando dal rifiuto di terapia possa derivare la morte, per poi limitarne la gestione (a parte le pi che legittime espressioni della legge e dei codici) fino al punto di sostenere che la persona cui si riconosce questo fondamentale diritto di accettare/rifiutare le cure non ha il diritto di esprimersi sul come desidera sia gestito tale diritto in caso di sua perdita di

competenza (dichiarazioni anticipate) e non ha il diritto di chiedere di essere affiancato nelle sue espressioni di volont in punto interventi terapeutici da altra persona da lui ritenuta competente che non agisce per lui, ma con lui, sostenendolo, incoraggiandolo, consigliandolo quando si trovi nella reale, concreta, clinicamente accertata difficolt o addirittura impossibilit nel prendere decisioni (amministratore di sostegno con funzioni di fiduciario delegato). LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Lo ripetiamo ancora una volta: del tutto errato sostenere che l'ammini stratore pu sostituirsi allamministrato nellesercizio del diritto alla salute, nel senso che ogni contratto di cura, al di fuori dellobbligatoriet e dellurgenza, direttamente gestito tra il paziente e il sanitario, con intervento del giudice solo nei casi di scompenso psicotico acuto (in esordio o nel corso di una processualit o fasicit psicotica) o di abituale infermit di mente che abolisca la capacit decisionale del

paziente interdetto. In questultimo caso, anche la collocazione del paziente viene disposta dal giudice tutelare con ordinanza. Una forte riaffermazione della responsabilit medica a questo punto la via di passaggio obbligata per superare linvoluzione e larroccamento di questi anni su posizioni di medicina difensiva che non fanno onore a una sanit che dovrebbe fondamentalmente riconoscersi nel giuramento di Ippocrate e nel codice deontologico. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Collocazione e cura del paziente amministrato e di quello tutelato A questo punto, prendiamo nuovamente in esame lannoso problema al quale abbiamo gi fatto riferimento della cura e della collocazione del paziente amministrato e di quello tutelato, perch esistono delle differenze fondamentali tra luno e laltro e della liceit/illiceit di certi interventi che non tengono conto di alcuni principi basilari che non consentono di stabilire analogie o identit di nessun genere tra i due soggetti.

La cura in senso ampio, deve essere intesa come dovere di preoccuparsi della gestione anche quotidiana di un soggetto e, con essa, della scelta del luogo di vita pi adeguato, sulla base delle condizioni di salute, di autonomia del medesimo e delle risorse economiche a disposizione. Tale concetto attinente alle problematiche relative alla collocazione del paziente dunque alla residenzialit o alla permanenza al domicilio; qui si inseriscono le non poche questioni relative alla gestione dei lungodegenti e alla residenzialit protratta. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE La delicatezza della scelta sulla collocazione deriva, evidentemente, dall'atto che tali decisioni interferiscono con il diritto alla libert personale, alla libert di movimento e di scegliere il luogo in cui vivere, diritti tutti garantiti a livello costituzionale (artt. 13, 16 Cost.). Come il consenso alla cura, cos quello alla collocazione possono essere manifestati solo dal titolare, cio dal destinatario del trattamento, o da soggetto legittimato per nome e in nome del

destinatario. Per individuare il terzo legittimato, inevitabile riprendere lannosa questione dei presupposti distintivi fra amministrazione di sostegno e tutela perch da questi presupposti discendono, de plano, le conclusioni in punto legittimazione del tutore/amministratore, estensione e limiti dei c.d. poteri di cura. Quello del tutore un ruolo eccezionale, perch a nessun altro soggetto, nel nostro ordinamento, consentito di sostituirsi a un altro individuo con modalit cos estese (sfera personale e patrimoniale). LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE La persistente tesi secondo la quale il tutore abbia la sola cura degli interessi patrimoniali sconfessata espressamente dallart. 357 c.c. (cfr. Cass. Civ. n. 5652/1989) che recita Il tutore ha la cura del minore (tutelato per lestensione operata dallart. 424 c.c.), lo rappresenta in tutti gli atti civili e ne amministra i beni e dallart. 371 c.c. che prevede che il Giudice Tutelare deliberi, su proposta del tutore, in ordine al

luogo in cui il minore deve vivere e sulla spesa annua necessaria. Fra le norme che fondano i poteri/doveri di cura del tutore deve essere ri chiamato lart. 358 c.c.: Il minore (il tutelato) non pu abbandonare la casa, listituto al quale destinato senza il permesso del tutore. Qualora se ne allontani senza il permesso, il tutore ha il diritto di richiamarvelo ricorrendo se necessario al Giudice Tutelare. Le norme sono chiare nel definire i poteri del tutore. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Tale potere/dovere trae legittimazione, giova ripeterlo, da una pronuncia giurisdizionale, che accerta lincapacit totale di una persona a gestirsi in ogni aspetto della vita in quanto affetta da processo patologico (infermit) stabile (abituale), che ne inficia la sfera cognitiva e/o volitiva al punto che, anche ove il medesimo riesca ad esprimere una sua volont o un dissenso, questa debba ritenersi funzionalmente

viziata a causa della patologia (concetto dinamico e non statico di patologia). LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE In un siffatto contesto il tutore non pu non preoccuparsi di un soggetto dichiarato incapace di gestire i propri interessi perch ne ha, ex lege, la responsabilit financo di natura penale (art. 591 c.p., abbandono di persona incapace). Il tutore deve preoccuparsi di questo soggetto non soltanto con una generica e indefinibile presa in carico, ma anche per aspetti/poteri particolari. Un primo banco di prova rappresentato proprio sul piano delle scelte concernenti la collocazione (cura in senso ampio) e alle problematiche relative alla permanenza o meno al domicilio in relazione alla posizione del beneficiario. Nella tutela il concetto di collocazione strettamente connesso, da un lato, al progetto personalizzato che deve essere predisposto per un

tutelato in ragione dellaccertata incapacit a gestire i propri interessi e, dallaltro, ai doveri di cura che caratterizzano la figura del tutore. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Come fra i minori ci sono i bambini di due anni da custodire in ogni momento e ci sono i diciassettenni che vanno in vacanza per conto loro, analogamente i tutelati non sono tutti uguali e devono essere gestiti diversamente', si pensi al tutelato che tragga beneficio dal rimanere al domicilio e al tutelato che possa essere seguito adeguatamente solo in una struttura. Le condizioni di salute e il tipo di patologia da cui affetta la persona in tutela sono in stretta relazione con la scelta della collocazione dovendo questultima essere adeguata alle prime; la scelta del luogo in cui un tutelato deve vivere un atto delicatissimo (anche perch di norma il tutelato non in grado di parteciparvi), forse il pi importante intorno al quale gravita tutta lattivit di gestione di una tutela.

LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Rileva il contesto nel quale il tutelato ha vissuto sino allapertura della tu tela e la priorit rimane sempre, nei limiti del possibile, quella di mantenere la persona nel suo contesto abitativo e con le persone con cui hanno vissuto. Il tutore individua la collocazione, che il Giudice Tutelare delibera ex art. ,171 c.c. A tal fine, devono essere acquisite valutazioni tecniche (collaborazione con le Unit di Valutazione Geriatria, i Servizi per lhandicap, i Centri di Salute Mentali e Servizi Sociali) sulle necessit ed esigenze del tutelato per garantire allassistito le migliori condizioni di vita possibili, con riferimento alle risorse economiche a disposizione. Non tutti i tutelati sono gestibili nello stesso modo; si va dal soggetto in coma, allanziano affetto da morbo di Alzheimer avanzato, al paziente psi chiatrico totalmente compromesso, ma reattivo e oppositivo a qualsiasi pro getto assistenziale. In alcuni casi, possibile, solo attraverso i poteri riconosciuti al tutore, procedere a una collocazione, nonostante il dissenso del tutelato, escluso

il T.S.O. psichiatrico (c.d. collocazione indotta). LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Un provvedimento siffatto deve avere, e ha, unapplicazione molto residuale, e pu seguire solo allesperimento di tutte le alternative possibili che possano ottenere, almeno, una non opposizione del tutelato. Un provvedimento di questa natura possibile solo in presenza di un pregiudizio per la persona e la sua incolumit, sulla base di una sentenza che abbia accertato che le condotte poste in essere da quel soggetto non siano il prodotto di una libera scelta, bens di un processo mentale patologico (giuridicamente non valido). A fronte di un disfunzionamento totale e accertato, nel rispetto del diritto di difesa, trova applicazione il principio secondo il quale la libert di

autodeterminarsi non pu tradursi in una finzione esistendo, per contro, il diritto a non essere abbandonati. La tutela, quindi, pu essere lo strumento che legittima una collocazione protratta, anche contro la volont dellinteressato e una sostituzione al paziente nel consenso a terapie e trattamenti sanitari e chirurgici ovvero nella scelta di modalit assistenziali; in ci consiste il quid iuris, in termini di maggior protezione, che linterdizione pu assicurare, ai sensi delTart. 414 c.c.; in tale contesto pu esplicarsi una rappresentanza integrale nella gestione di tutti gli interessi del destinatario anche in presenza di un dissenso. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Per gli stessi motivi, in ipotesi di soggetto totalmente compromesso, si palesa linadeguatezza dello strumento dellAmministrazione di Sostegno perch in capo allamministratore non sono stati delineati poteri analoghi. Nelle ipotesi in cui il tutelato manifesti il suo dissenso alla collocazione o ad accertamenti e/o a trattamenti sanitari o chirurgici occorre procedere con estrema cautela, ricordando che il codice di deontologia medica, allart. 37, prevede quanto segue:

Consenso o dissenso del rappresentante legale Il medico, in caso di paziente minore o incapace, acquisisce dal rappresentante legale il consenso o il dissenso informato alle procedure diagnostiche e/o agli interventi terapeutici (Omissis). Occorre rammentare che il tutelato una persona non in grado di provvedere ai propri interessi per uninfermit abituale, ma non tout court in incapace di intendere e volere; questultimo un concetto di natura penalistica che fonda un giudizio dimputabilit o meno, e che pu aprire la strada, ove si accerti una pericolosit sociale, allapplicazione di misure di sicurezza. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE La capacit di fatto di un tutelato, in determinati momenti, non irrilevante, soprattutto ove sia in grado di formulare unopposizione; in tali casi si rende necessario verificare, ulteriormente, se il tutelato comprenda le informazioni, la portata, gli effetti dellintervento cui dovrebbe essere sottoposto.

Abbiamo pratica di consulenze tecniche e possiamo verificare come spesso a una totale impossibilit di gestirsi non corrisponda lannullamento della percezione di avvenimenti che coinvolgano la persona del tutelato. Una conferma a tale impostazione, data dal diritto della donna interdetta a esprimere il suo parere allinterruzione della gravidanza avviata dal tutore. Le pronunce della Corte di Cassazione nellenucleare il principio c.d. finalistico (Cass. n. 13584/2006, n. 9628/2009, n. 4866/2010), non hanno dovuto affrontare questioni concernenti la sfera personale del beneficiario, ma hanno confermato la rilevanza del grado di infermit: LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE

La valutazione della conformit di tale misura alle sopraindicate esigenze, deve es sere effettuata, tenuto conto essenzialmente del tipo di attivit che deve essere compiuta per conto del beneficiario, considerate la gravit e la durata della malattia, la natura e durata dellimpedimento e di tutte le circostanze della fattispecie. La valutazione rimessa allapprezzamento di merito e non censurabile dal Giudice di legittimit. Secondo la Corte potr disporsi una A.S. a fronte di unattivit estremamente semplice, vuoi per la scarsa consistenza del patrimonio disponibile, vuoi per la semplicit delle operazioni da compiere e per lattitudine del soggetto protetto a non porre in discussione i risultati dellattivit di sostegno nei suoi confronti e in definitiva, ove non sia necessaria una limitazione generale della capacit del soggetto. In unottica necessariamente garantistica, occorre porre lattenzione sul fatto che il rimettere al Giudice la scelta di valutare lo strumento pi idoneo per la protezione, a prescindere da un vaglio di capacit aumenti il rischio di considerare patologico il dissenso di un soggetto che avrebbe tutti i diritti di opporsi in quanto da presumersi

non totalmente compromesso. La priorit della legge: proteggere con la minore limitazione non pu diventare un proteggere a prescindere da una valutazione sulla validit del dissenso. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Art. 32 c.p. Interdizione legale Il condannato allergastolo in stato di interdizion legale. La condanna allergastolo importa anche la decadenza della potest dei genitori. (Omissis) Allinterdizione legale si applicano, per ci che concerne la disponibilit e lamministrazione dei beni, nonch la rappresentanza negli atti ad esse relativi, le norme della legge civile sulla interdizione giudiziale. Essa una pena accessoria (art. 19 c.p.) che inflitta al condannato non malato di mente e consiste nella sola perdita alla disponibilit e amministrazione i propri beni; tutti gli altri diritti sono conservati (pu sposare, pu fare testamento, ecc.). Anche per lui viene nominato un tutore (incapacit legale).

LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE La capacit di disporre per testamento Il testamento un atto strettamente personale: non pu essere redatto da un rappresentante. Secondo lordinamento italiano esistono tre forme di testamento ordinario: testamento olografo, testamento pubblico, testamento segreto. Il testamento olografo la forma pi semplice, pi diffusa, pi economica e pratica per esprimere le proprie volont, non richiede la presenza n del notaio n di testimoni. Il termine olografo deriva dal greco olos = tutto e grafo = scritto; dunque si tratta di un testamento interamente scritto di pugno del testatore. (Art. 602 c.c. Il testamento olografo deve essere scritto per intero, datato e sottoscritto di mano del testatore). Il testatore non obbligato a comunicare a nessuno di avere fatto un testamento olografo; lo scritto pu essere conservato a cura del testatore stesso oppure consegnato in deposito fiduciario a persona di fiducia o a un Notaio. Nel caso in cui il testamento olografo sia stato depositato presso un Notaio, la formalit della pubblicazione deve essere eseguita dal Notaio depositario.

LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Nel caso del testamento olografo la scrittura avviene per opera del testatore stesso, mentre nel testamento pubblico la scrittura a cura del Notaio che lo riceve. Le formalit imposte nel caso del testamento olografo sono assai pi rigide rispetto alle altre forme di testamento ordinario, per le quali lintervento del Notaio garantisce la provenienza del documento (nel caso del testamento segreto) o addirittura riceve il testamento dalla viva voce del testatore (nel caso del testamento pubblico). Il testamento olografo per essere valido deve avere tre requisiti fondamentali: autografia, data e sottoscrizione. Anche ogni modifica allo stesso deve essere scritta di pugno, datata e sottoscritta. Non obbligatorio scrivere il testamento in lingua italiana: il testamento valido in qualunque lingua o anche in dialetto, purch risulti chiara la volont del testatore. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE

La data indica il momento cronologico in cui il testamento redatto e deve contenere lindicazione del giorno, mese e anno; pu essere posta in qualsiasi punto del testamento, purch prima della firma. La datazione ha due scopi fondamentali: 1. in primo luogo alla presenza di pi testamenti non complementari tra loro, serve per stabilire quale sia quello efficace, ossia lultimo; 2. in secondo luogo in presenza di contestazioni serve per valutare se, al momento di stesura del testamento, il testatore fosse capace di intendere e di volere, ovvero se fossero presenti vizi del consenso. La legge attribuisce grandissima importanza alla data del testamento, spe cialmente di quello olografo, nel quale manca la certificazione del Notaio con tenuta nel verbale di ricezione del testamento pubblico e di quello segreto. Non richiesta lindicazione dellora. Tale indicazione pu per essere de terminante in presenza di pi testamenti aventi la stessa data; in questo caso lora di redazione che stabilisce quale sia lultimo testamento redatto in ordine cronologico, e quindi quello che prevale sugli altri. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO

CIVILE 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Il testamento pubblico un atto pubblico, redatto secondo le prescritte formalit da un pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede nel luogo in cui redatto. A esso si applicano le norme dettate dal codice civile con riferimento agli atti pubblici. In particolare si applica al testamento pubblico la norma dellart. 2700 c.c., secondo cui latto pubblico fa piena prova fino a querela di falso della provenienza dellatto dal pubblico ufficiale che lo ha redatto, e di quanto il notaio attesta esser stato fatto o detto in sua presenza.

requisiti di un testamento pubblico sono: Dichiarazione di volont orale al notaio; Presenza dei testimoni (normalmente due, sono quattro se il testatore un sordomuto impossibilitato a leggere e scrivere); Redazione per iscritto della volont del testatore a cura del notaio; Lettura dellatto al testatore e ai testimoni a cura del notaio; Sottoscrizione del testatore, dei testimoni e del notaio Apposizione della data e dellora; Menzione del rispetto delle formalit elencate. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE testamento segreto un testamento costituito da un atto redatto dal testatore, che lo consegna al notaio che lo sigilla in busta chiusa accompagnato dalla dichiarazione del testatore che il plico contiene il suo testamento (se muto o sordomuto, deve scrivere tale dichiarazione in presenza dei testimoni e deve pure dichiarare per iscritto di aver letto il testamento, se questo stato scritto da altri). Il

testamento segreto presenta un duplice vantaggio; in quanto redatto dal testatore, nessun altro a conoscenza delle disposizioni testamentarie; in quanto poi consegnato al notaio, si evita ogni rischio di dispersione o distruzione (anche accidentale) del documento. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Le principali cause di annullabilit di un testamento sono: difetti di forma (ad esempio lincompletezza della data), rispetto a quelli che ne determinano la nullit; lincapacit di agire del testatore; lerrore, la violenza e il dolo quando questi hanno motivato il testamento. Lazione di annullamento di un testamento pu essere promossa da chiunque vi abbia interesse, nel termine di cinque anni dalla data in cui stata data esecuzione alle volont testamentarie, o dal giorno in cui si avuta notizia della violenza, del dolo o dellerrore. Il testamento un atto illimitatamente revocabile, infatti, le disposizioni testamentarie possono essere revocate o modificate in ogni momento dal testatore.

LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Il testamento nullo (c.c. 1418 e seguenti) quando manca lautografia o la sottoscrizione nel caso di testamento olografo, ovvero manca la redazione per iscritto, da parte del notaio, delle dichiarazioni del testatore o la sottoscrizione delluno o dellaltro, nel caso di testamento per atto di notaio. Per ogni altro difetto di forma il testamento pu essere annullato (c.c. 1441 e seguenti) su domanda di chiunque vi ha interesse. Lazione di annullamento si prescrive nel termine di cinque anni dal giorno in cui stata data esecuzione alle disposizioni testamentarie (Cass. Civ. sez. II, 6.11.1996, n. 9674). Possono disporre per testamento tutti coloro che non sono dichiarati incapaci dalla legge. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Lart. 591 c.c. esplicitamente prevede che sono incapaci di testare:

1.coloro che non hanno compiuto let di 18 anni; 2.gli interdetti per infermit di mente; 3.quelli che, sebbene non interdetti, si provi essere stati, per qualsiasi cau sa, anche transitoria, incapaci di intendere o di volere nel momento in cui fecero testamento (art. 428 c.c.). Il testamento di una persona interdetta, dunque, non valido. E valido, invece quello di un soggetto inabilitato. Possono essere invalidati anche un testamento e qualsiasi atto civile redatto o compiuto da un soggetto che, in quel momento, anche se solo transitoriamente, era incapace di intendere o di volere (rectius: non competente) e, ovviamente, non interdetto. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE E superfluo sottolineare lestrema difficolt insita in accertamenti peritali che spesso vengono disposti a notevole distanza dalla stesura dellatto, su persona magari nel frattempo defunta o su persona vivente nei cui confronti la parte attrice sostiene la presenza di una incapacit

transitoria invalidante latto; o nella quale il quadro psicopatologico andato incontro a mutamenti migliorativi o a peggioramenti; su documenti incompleti o frettolosamente compilati; su testimonianze di ardua e discutibile lettura e interpretazione. La regola costituita dalla capacit di testare, mentre leccezione rap presentata dallincapacit. Questa pu essere determinata o da infermit mentale vera e propria ovvero da altre cause transitorie; deve in ogni caso essere grave e tanto intensa da togliere al testatore la capacit di intendere il significato del suo atto o di manifestare liberamente quella (e non altra) specifica volont nel momento di redazione della scheda testamentaria. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE La giurisprudenza concorde nellaffermare che, a norma del 3 co., art. 591 c.c., la capacit di testare non esclusa da una qualsiasi alterazione delle qualit psichiche e intellettive, ma solo da una causa, anche transitoria, che rende il soggetto incapace di intendere o di

volere nel momento della redazione del testamento. Una causa perturbatrice patologica, cio, che raggiunga unintensit tale da sopprimere nel soggetto lattitudine a determinarsi liberamente e coscientemente, privandolo delle facolt di discemere la natura e gli effetti del negozio da concludere e di concepire ed esprimere liberamente la propria volont. L'accento posto, ovviamente, non tanto sullentit e la gravit della malattia in s e per s considerata, quanto sullinfluenza che questa ha avuto nell'impedire al soggetto una valutazione funzionale adeguata e congrua dei propri atti e l'espressione conseguente di una libera autodeterminazione. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Per giudicare della nullit di un testamento si adotta un criterio restrittivo e rigido, in quanto generalmente si tratta di un atto che, concettualmente e formalmente, implica attivit mentali semplici ed elementari, se e quando le diposizioni in esso contenute sono

essenziali e di immediata e comune espressione. In particolare, anche un afasico, un sordomuto, un non vedente dispongono per un testamento valido, quando dette alterazioni non importano o non si accompagnano a danni psicopatologici gravemente inficianti la confezione formale e contenutistica dellatto. Diversa valutazione deve essere fatta quando il contenuto della scheda testamentaria articolato, dettagliato, specifico, nel senso che tanto pi complessa la volont espressa dal testatore, tanto pi libere da patologia inficiante devono essere le sue funzioni cognitive, emotive, affettive e relazionali, purch ovviamente sia espressione di una volont libera da costrizioni, suggerimenti, induzioni. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Occorre pertanto porre massima attenzione non solo agli aspetti formali, ma anche e soprattutto al contenuto della scheda testamentaria: diverso il caso in cui il testo scarno ed essenziale e in esso vengono indicati uno o due eredi da quello molto articolato e

dettagliato in cui viene istituita una lunga serie di legati (v. oltre, cap. 5). Il contenuto della scheda testamentaria con le relative disposizioni deve essere in assetto con il modo di esprimersi del testatore e con le modalit di funzionamento mentale e relazionale proprie del soggetto (lo stile di vita). Se diverso , si devono esplorare, ragioni e finalismi sottostanti latto. La presenza di determinate clausole che richiedono conoscenze specifiche di diritto pu far pensare allintervento di terzi nella redazione di un atto che per definizione un atto privato. Inoltre importante conoscere eventuali altre volont in precedenza espresse, quando e se lultimo testamento (che annulla tutti i precedenti) rappresenta un quid novi rispetto a quella o a quelle costantemente espresse, sostanzialmente discostandosi da esse. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE E non detto che queste ultime volont che divergono sostanzialmente da quelle precedentemente espresse siano frutto di patologia inficiante latto. La dimostrazione delegata allo psichiatra forense che deve

cercare connessioni tra le diverse schede testamentarie sottoscritte in momenti diversi e leventuale presenza di una patologia mentale che incida sostanzialmente sui contenuti, la forma, la confezione dellultima scheda. Problemi di non semplice soluzione si presentano quando si debba accertare se la scheda testamentaria stata o non stata compilata e sottoscritta in un momento di lucido intervallo, cos frequentemente invocato quando si tratti di persone anziane in cui si sostiene essere la capacit decisionale seriamente e abitualmente compromessa per una patologia generica o specifica, sospesa e assente, per, nel momento in cui la scheda testamentaria stata sottoscritta. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE La giurisprudenza di merito si regola in questo modo: Lincapacit di testare per i non interdetti si ha soltanto quando si provi che essi, nel momento in cui fecero testamento, erano incapaci di intendere e di volere per qualsiasi causa, anche transitoria, ma in misura tale dal far ritenere che non residuassero in loro, del tutto o in minima

parte, le facolt intellettive o la possibilit di operare libere e autonome scelte. Limbecillit pu rivestire vari gradi e forme, ma nessuna di esse tale da distruggere totalmente la capacit di intendere e di volere; essa soltanto suscettibile di ridurre, anche in misura notevole (soprattutto in determinati settori), la capacit di volere (Cass. Civ. 25.3.1961, n. 679). LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE In tema di impugnazione del testamento le manifestazioni morbose a carattere intermittente e ricorrente che, pur potendo escludere la capacit di intendere e di volere, qualora la volont testamentaria sia stata manifestata nel corso di tali episodi, lasciano integre negli intervalli le facolt psichiche del soggetto, non sono assimilabili alle infermit permanenti ed abituali che diano luogo a momenti di lucido intervallo. Tale diversit di situazioni si ripercuote sullonere della prova, in quanto mentre nella seconda ipotesi, qualora lattore in impugnazione abbia fornito la prova di una infermit mentale permanente, a carico di chi afferma la validit del testamento la dimostrazione che lo stesso fu posto in essere in un momento di lucido

intervallo - in quanto la normalit presunta lincapacit - nella prima ipotesi, invece, quando cio si tratta di malattia la quale nei periodi di intervallo consente la reintegrazione del soggetto nella normalit della sua capacit intellettiva, laccertamento di fenomeni patologici anteriori allatto di cui si controverte non sufficiente ad integrare la prova rigorosa della sussistenza della incapacit nel momento in cui latto stesso stato compiuto (Cass. Civ., sez. II, 22.1.1990, n. 652). LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Lannullamento di un testamento per incapacit naturale del testatore postula la esistenza non gi di una semplice anomalia o alterazione delle facolt psichiche ed intellettive del de cuius, bens la prova che, a cagione di una infermit transitoria o permanente, ovvero di altra causa perturbatrice, il soggetto sia stato privo in modo assoluto, al momento della redazione dellatto di ultima volont, della coscienza dei propri atti ovvero della capacit di autodeterminarsi; lonere della prova di tale condizione grava sul soggetto che impugna la scheda testamentaria,

salvo che il testatore non risulti affetto da incapacit totale e permanente, nel qual caso compito di chi vuole avvalersi del testamento dimostrare che esso fu redatto in un momento di lucido intervallo (Cass. Civ., sez. II, 24.10.1998, n. 10571). LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE E ancora: nellambito delle disposizioni testamentarie secondo una recente sentenza di merito (Trib. Bari, sez. I, 3.5.2010) il testamento pu essere annullato per incapacit naturale del testatore, laddove tale incapacit non si configuri in una qualsiasi condizione patologica, anche transitoria, che sia astrattamente suscettibile di influenzare il volere del testatore, ma solo in quella alterazione del processo di formazione e di manifestazione della volont che renda il medesimo assolutamente privo della coscienza del significato dei propri atti e ne escluda, di conseguenza, la capacit di autodeterminazione. Ne consegue che non pu essere accolta la richiesta di annullamento del testamento in assenza della prova, da parte degli attori, che il de

cuius, al momento della redazione del proprio testamento, fosse incapace, nel senso sopra spiegato, di comprendere il significato e la portata dellatto che stava compiendo. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Altra sentenza di merito (Trib. Roma, sez. Vili, 29.4.2010) ha previsto che lannullamento di un testamento per incapacit naturale del testatore postula lesistenza non gi di una semplice anomalia o alterazione delle facolt psi chiche e intellettive del de cuius, bens la prova che, a cagione di uninfermit transitoria o permanente, ovvero di altra causa perturbatrice, il soggetto sia stato privo in modo assoluto, al momento della redazione dellatto di ul tima volont, della coscienza dei propri atti ovvero della capacit di autode terminarsi. Questi provvedimenti hanno recepito in pieno il principio postulato dalla Suprema Corte in una serie di sentenze secondo cui Lannullamento del testamento per incapacit naturale del testatore postula resistenza non gi di una semplice alterazione delle facolt psichicointellettive del de cuius, ma la ben pi rigorosa prova che, a causa di una

infermit transitoria o permanente, il soggetto, allatto della formazione delle disposizioni testamentarie, sia stato privo in modo assoluto della capacit di autodeterminarsi, cos da versare in condizioni analoghe a quelle che, concorrendo labitualit, legittimerebbero la pronuncia di interdizione per infermit di mente (Cass. Civ. sez. II, 27.10.2008, n. 25845). LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Lannullamento di un testamento per incapacit naturale del testatore postula lesistenza non gi di una semplice anomalia o alterazione delle facolt psichiche ed intellettive del de cuius, bens la prova che, a cagione di una infermit transitoria o permanente, ovvero di altra causa perturbatrice, il soggetto sia privo in modo assoluto, al momento della redazione dellatto di ultima volont, della coscienza dei propri atti ovvero della capacit di autodeterminarsi, con il conseguente onere, a carico di chi quello stato di incapacit assume, di provare che il testamento fu redatto in un momento di incapacit di intendere e di volere (Cass. Civ. sez. II, 15.4.2010, n. 9081).

Ai fini dellaccertamento sulla sussistenza o meno della capacit di intendere e di volere del de cuius al momento della redazione del testamento, il giudice del merito non pu ignorare il contenuto del testamento medesimo e gli elementi di valutazione da esso desumibili, in relazione alla seriet, normalit e coerenza delle relative disposizioni, nonch ai sentimenti ed ai fini che risultano averle ispirate (Cass. Civ. sez. II. 5.1.2011, n. 230). LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Nella sostanza, partendo dal presupposto che la formazione e la rappresentazione della propria volont testamentaria un atto personalissimo, la Corte di Cassazione ribadisce che la condizione di incapacit di intendere o di volere che per lart. 591 c.c. esclude la capacit di testare deve ritenersi ricorrente in quelle sole ipotesi in cui per il suo effetto lindividuo sia privato, in modo assoluto, al momento della stesura di un atto di ultima volont, della capacit di comprenderne il significato ovvero della capacit di autodeterminarsi.

Lipotesi che il testatore, al momento della sottoscrizione della scheda testamentaria sia stato privo in maniera assoluta della coscienza dei propri atti ovvero della capacit di autodeterminarsi, pu trovare necessit di accertamento in due momenti ben distinti: quello in cui la scheda testamentaria stata compilata senza alcuna formalit particolare, come nel caso del testamento olografo ma non sono da escludere alcuni casi in cui il testamento stato sottoscritto davanti a un notaio con tanto di testimoni) e il testatore ancora in vita; LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE in questo caso laccertamento psichiatrico richiesto - se eseguito nel rispetto di regole metodologiche e deontologiche rigorose - in grado di offrire dati clinici abbastanza affidabili e una valutazione che si collochi al di l di ogni ragionevole dubbio, purch ovviamente il tempo trascorso tra la compilazione dellatto e laccertamento tecnico non sia eccessivo, perch le condizioni di mente di ogni persona, specie se anziana o affetta da disturbi mentali suscettibile di mutazioni che possono modificare radicalmente il

quadro complessivo. Ben diversamente si pone la costruzione della prova quando laccertamento avviene sugli atti essendo il testatore deceduto da pi o meno tempo; ecco allora che pervenire a conclusioni e a valutazioni che si collochino al di l di ogni ragionevole dubbio opera assai ardua, spesso aleatoria, spesso vagamente o contraddittoriamente documentata e suscettibile di infinite riserve e censure: donde il rigore della giurisprudenza che - nel rispetto e nella tutela di un atto personalissimo di ultime volont adotta criteri molto rigorosi e restrittivi per annullare latto impugnato, affermando il principio di unincapacit che deve essere accertata e valutata come assoluta. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE In entrambi i casi (testatore vivo o deceduto), posto che lincapacit di cui si tratta sia dimostrabile e venga provata, essa non pu essere formulata in modo generico, ma deve essere specificata, caso per caso, tenendo conto della maggiore o minore complessit del contenuto della volont testamentaria, anche perch la capacit

decisionale (di cui si tratta in ambito civilistico) concetto ben diverso dalla capacit di intendere e di volere (che riservata allambito penale). Inoltre, un residuo di capacit rimane sempre presente in chi sottoscrive una scheda testamentaria anche in punto di morte, altrimenti non potrebbe neppure sottoscriverla, se totalmente incapace (= assolutamente privo di qualsiasi capacit decisionale), come nei casi in cui siano presenti cause di impedimento fisico (mancanza delle mani, paralisi degli arti, ecc.), condizioni di coma, stati di coscienza gravemente alterati, sindromi demenziali conclamate. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Sostanzialmente inficiata la capacit decisionale di una persona delirante che ingloba nel suo delirio come essere dotato di poteri magici e salvifici o espelle dal suo orizzonte mentale per il suo significato malefico e persecutorio colui o colei che viene rispettivamente incluso o escluso dallasse ereditario. Analogamente si pone il problema valutativo della persona affetta da unevidente patologia dellumore che

in fase maniacale pu designare suo erede un individuo o unistituzione che nella fase depressiva vengono investiti di significati e valenze opposte. Problemi di difficile e controversa soluzione possono sorgere di fronte a controverse forme di patologia per quanto riguarda il funzionamento mentale specifico del testatore e lindividuazione degli indicatori formali e contenutistici sui quali condurre lanalisi psicopatologica e la valutazione forense. Spesso sintroduce la discutibilissima ipotesi del lucido intervallo la cui presenza e incidenza deve essere dimostrata e non solo supposta: altrimenti si rende ancora pi difficile dirimere dubbi e riserve in punto assoluta incapacit di autodeterminarsi. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE A proposito delle infermit mentali a carattere intermittente o ricorrente, una cosa ragionare in punto intermittenze e ricorrenze sporadiche e lontane nel tempo rispetto a un decorso di sostanziale conservazione del funzionamento mentale globale del soggetto; altra

cosa valutare una loro presenza ravvicinata nel tempo, al punto da essere dominante il quadro di compromissione psicopatologica rispetto a rari momenti di remissione. Lucidi intervalli e intermittenze, inoltre, devono essere temporalmente collocate nellarco della giornata. E ben noto, infatti, che nel corso di una patologia senile involutiva su base vasculopatica le condizioni di mente del paziente si aggravano verso il tardo pomeriggio, nella serata e nelle ore notturne o in lontananza dai pasti, per laccentuarsi della compromissione circolatoria sistemica e cerebrale e delle correlate alterazioni metaboliche. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Come si vede, il problema tuttaltro che di facile e felice soluzione, dal momento che la complessit del funzionamento psichico in riferimento allatto impugnato difficilmente si presta a semplificazioni e a risposte dicotomiche del tipo o o. Anche le caratteristiche del contesto in cui latto avviene esercitano una loro influenza sulla competence del testatore, fino ad annullarla in certi

casi estremi, come quelli che riguardano il soggetto che fa testamento in punto di morte, spesso invocando il gi citato lucido intervallo che tutto da dimostrare. Ne consegue che, di l dalla valutazione strettamente psicopatologico clinica, devono essere oggetto di attenta valutazione il contesto in cui vissuto il testatore ed avvenuto latto e le persone con cui stato ed maggiormente in contatto, specie nei sempre pi frequenti casi di persone anziane che vengono sequestrate da parenti che se ne prendono cura per ben altri fini rispetto alla tutela della salute dellanziano e vengono consegnate a badanti e a personale assistenziale non completamente disinteressato. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Questi, a causa e in conseguenza dei processi involutivi cui va incontro, pu non rendersi conto del reale motivo dellinteressamento del congiunto e di colui che lo assiste e quindi esprimere una volont viziata dalla sua incapacit decisionale, indicandolo(a) come beneficiario per

una sorta di automatismo mnesico ( la persona che vede tutti i giorni accanto a lui), non per una decisione consapevole e autonoma. Una volont non libera, per, una volont nulla ed equivale a una incapacit di autodeterminarsi e di valutare gli effetti della disposizione testamentaria. Profondamente diverso il caso della persona in sostanza abbandonata da tutti, ma di cui si prende cura altra persona che non nutre secondi fini, ma attesta dedizione, rispetto e affetto. In questi casi, la volont testamentaria pu (non deve) essere espressione di una riconoscenza che si propone o si manifesta per la prima volta; in questultimo caso, il suo esatto significato deve essere rapportato al funzionamento mentale del testatore, quale possibile accertare in riferimento a quel momento e a quel contesto di vita e di malattia. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Come emerge chiaramente dalla lettura delle pagine che precedono, la valutazione di una scheda testamentaria atto molto complesso e

delicato, che avviene in assenza del testatore essendo questi ormai deceduto, spesso in carenza di una documentazione clinica e testimoniale univoca, esauriente e chiara e in presenza di interessi di varia natura, quasi sempre configgenti tra di loro. Inoltre lindagine peritale disposta dal giudice istruttore spesso si embrica con quella iniziata nel penale come ipotesi di circonvenzione di persona incapace, aggiungendo complessit a complessit clinica e valutativa. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE La capacit di disporre per donazione La donazione definita come il contratto con il quale, per spirito di libe ralit, una parte arricchisce laltra, disponendo a favore di questa un suo diritto o assumendo verso la stessa una obbligazione (art. 769 c.c.). Trattasi di negozio giuridico unilaterale. Al capitolo II del titolo V del codice civile si specifica: Art. 774 Capacit di donare Non possono fare donazione coloro che non hanno la piena capacit di

disporre dei propri beni. tuttavia valida la donazione fatta dal minore e dallinabilitato nel loro contratto di matrimonio. Le disposizioni precedenti si applicano anche al minore emancipato autorizzato allesercizio di unimpresa commerciale. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Art. 775 Donazione fatta da persona incapace di intendere o di volere La donazione fatta da persona che, sebbene non interdetta, si provi essere stata per qualsiasi causa, anche transitoria, incapace di intendere o di volere al momento in cui la donazione stata fatta, pu essere annullata su istanza del donante, dei suoi eredi o aventi causa (omissis). Art. 776 Donazione fatta dallinabilitato La donazione fatta dallinabilitato, anche se anteriore alla sentenza di inabilitazione o alla nomina del curatore provvisorio, pu essere annullata se fatta dopo che stato promosso il giudizio di inabilitazione (omissis). Sullatto di donazione rileva anche una condizione che, se pur non toglie in modo assoluto e completo la capacit di agire, sconvolge e perturba gravemente il processo intellettivo e volitivo, tanto da impedirne il normale

funzionamento e da menomare sostanzialmente la capacit decisionale. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Disordine psichico, quindi, che, come ha pi volte confermato il Supremo collegio, Non deve intendersi nellannullamento totale dei poteri psichici, essendo suffi ciente che detti poteri siano perturbati in grado tale da impedire al soggetto una seria valutazione dei propri atti e la formazione di una volont cosciente (Cass. Civ. n. 35/1969 e n. 43/1972). Anche in questambito, dunque, il discorso non si discosta nella sostanza da quanto gi scritto nel paragrafo 3. Ogni donazione un atto di libert valido fino

a prova contraria; esso appartiene alla sfera dei diritti che il singolo pu esercitare come, quando e in favore di chi vuole. Il suo operato non cen surabile, se non di fronte a precisi disturbi patologici che hanno sostanzialmente incrinato lesercizio del suo libero processo decisionale. Pi delicato e controverso laccertamento di quel disordine psichico di cui alla precedente sentenza: esso potrebbe essere inteso come condizione di deficienza psichica di cui alla circonvenzione di persone incapaci (volume primo, parte generale, paragrafo 26/b) e la cui valutazione - trattandosi di no zione non clinica - spetta a un giudice, non certo a un perito, il cui compito al pi quello di pome le premesse psicologiche e/o psicopatologiche. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Lannullabilit dei contratti Il contratto definito come laccordo di due o pi parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale (art. 1321 c.c.). Trattasi di negozio giuridico bilaterale. Si precisa allart. 1425 c.c. che il contratto annullabile se una delle

parti era legalmente incapace di contrarre. parimenti annullabile, quando ricorrono le condizioni stabilite dallart. 428, il contratto stipulato da persona incapace di intendere o di volere. Sono incapaci di contrarre: il minore degli anni 18 (salvo i casi in cui non stabilita una et diversa: v. art. 2 c.c.); linterdetto e linabilitato (art. 427 c.c.); la persona incapace di intendere o di volere, per qualsiasi causa, al momento in cui gli atti sono stati compiuti (art. 428 c.c.). LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Le alterazioni che non attengono direttamente alle facolt intellettuali o volitive del soggetto stesso, ma soltanto alla sfera del carattere, non assumono rilievo alcuno ai fini del giudizio sullincapacit naturale, tutte le volte che esse non incidono sullattitudine del soggetto di determinarsi in base ad atti di volont cosciente (Cass. Civ. 25 gennaio 1977, n. 418).

Anche in questo caso, lincapacit di intendere e di volere deve essere letta e intesa come incapacit decisionale. Infine, il contraente il cui consenso fu dato per errore, estorto con violenza, o carpito con dolo, pu chiedere lannullamento del contratto (art. 1427 c.c. Merita, a questo punto, fare qualche cenno alla confezione formale e contenutistica degli atti finora esaminati (scheda testamentaria, atto di donazione o similari). LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE

Nel prendere in esame detti documenti occorre innanzi tutto determinare se essi sono autografi, scritti cio di pugno del periziando, oppure se sono stati compilati da terzi. Posto che si tratti di scheda testamentaria o atto di donazione autografi, gli elementi da prendere in attenta, particolareggiata analisi, sono: il contenuto del documento. E evidente che un delirante di grandezza o un grave depresso possono ri spettivamente sopravvalutare o sottovalutare quello che realmente possiedono e che possono lasciare agli eredi o donare a terzi. Cos pure linsufficiente mentale o il soggetto affetto da disturbi mentali organici si trova nelle condizioni di non essere obiettivo, preciso e critico nelle sue decisioni. Il modo in cui stilato il documento. Esso pu offrire utili indicazioni sullo svolgimento dei processi di pensiero, sulla coerenza e sulla continuit dei nessi logici, sulla conservazione di una normale efficienza intellettiva, o, per converso, su loro alterazioni patologiche. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE

La confezione formale. Eventuali sgrammaticature o errori di ortografia o di sintassi possono essere correlati a deficit nozionistici e culturali settoriali che, se non precisamente quantificati, appaiono indicatori troppo vaghi e suscettibili di giudizi oltremodo soggettivi da parte del perito. Come tali, anche sotto il profilo qualitativo, essi non possono incidere sostanzialmente sulla validit del documento sotto- scritto. Possono, per, discostarsi da precedenti scritti denotanti un livello nozionistico e culturale mediosuperiore; diventa allora obbligatorio procedere a dei distinguo tra un prima e un dopo, per comprendere lesatto significato psicopatologico di questi indicatori grafici. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE E inoltre importante esaminare il tipo di grafa con la quale stata confe zionata la scheda testamentaria o la donazione. Anche se non esistono parallelismi obbligati e univoci, una grafia lineare, sicura, omogenea, precisa pu essere, a buon diritto, ritenuta espressiva di quella coerenza e di quella

logicit di analisi e di giudizio che tanta rilevanza assumono nel considerare valido latto. noto, per contro, come nei disturbi mentali organici, siano essi acuti o cronici, nonch nei quadri di esaltazione maniacale, dato osservare alterazioni formali della scrittura consistenti soprattutto in grafia di calibro che va man mano riducendosi fino a divenire illeggibile, irregolarit e disomogeneit pi o meno accentuate (macro- micro-disgrafie), con presenza di segni grafici tratteggiati con linea incerta e tremula, spezzati, staccati gli uni dagli altri, di diversa altezza e dimensione, con ripetizione od omissione o accostamento, talvolta incomprensibile, di lettere o sillabe fino a costituire vera e propria insalata di parole. Cos assumono un loro pertinente significato eventuali incapacit di numerazione progressiva o ingiustificata demarcazione dei numeri. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Lo scritto di un periziando pu essere utilizzato come test

psicodiagnostico e, precisamente, come test di disegno. Un suo preciso significato, sia nellescludere sia nellaffermare lesistenza di una patologia di mente, va colto attraverso una sua collocazione in un contesto clinico di cui sono costitutivi altri elementi, a completamento, supporto, conferma o smentita delle considerazioni che si possono isolatamente trarre dallanalisi formale e contenutistica del documento contestato. Si ricordi, a questo proposito, che alterazioni grafiche possono essere ri condotte anche a determinate malattie neurologiche che nulla incidono sulle facolt psichiche del soggetto. L esame comparativo. infine fondamentale poter procedere a un esame comparativo con scritti e documenti del periziando che risalgano a epoca non sospetta: ci sia per confrontare gli aspetti formali, sia per sapere se esiste o meno una coerenza di volont nel tempo (aspetti contenutistici). LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Per giudicare dellannullabilit di un testamento, come gi scritto, si

adotta, in linea di massima, un criterio restrittivo e rigido, quando si tratta di un atto concettualmente e formalmente semplice e che implica attivit mentali altrettanto semplici ed elementari (incapacit assoluta). Diversamente ci si dovrebbe regolare quando si tratta - e ci ripetiamo ma largomento troppo importante per essere posto in secondo piano - di una scrittura testamentaria molto articolata e dettagliata (incapacit relativa). In tal caso, altri elementi dovranno soccorrere lesaminatore nel complesso suo lavoro di valutazione sugli atti, quali: gli aspetti formali di stesura grafica; gli aspetti contenutistici: loro coerenza e logicit sequenziale; lordine espositivo; la coerenza o incoerenza con precedenti volont testamentarie;

il momento cronologico in cui stato sottoscritto latto per le ragioni gi dette. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Nellambito di un atto, di un contratto e di una donazione, atti decisamente pi complessi sia sotto il profilo formale che contenutistico, e quindi comportanti prestazioni intellettive ed emotive pi sofisticate ed articolate, si applicano concetti pi ampi per valutarne validit o meno. Al limite, anche gli stati emotivi possono assumere rilevanza nel giudizio di incapacit naturale, quale regolata nellart. 428 c.c., purch siano produttivi di una sostanziale compromissione di competence specifica, legata alla natura e al significato dellatto da compiere o compiuto. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE In tema di incapacit naturale In tutti e tre i capitoli precedenti (testamento, donazione e contratto (artt.

591, 775 e 1425 c.c.), al di fuori dei casi di interdizione, di inabilitazione e di limiti di et, si fa riferimento ad una incapacit di intendere o di volere, anche transitoria e dovuta a una qualsiasi causa (quindi: linfermo di mente, lanziano, il malato grave, il drogato, lubriaco, lipnotizzato, ecc.). Essa regolata dallart. 428 c.c. che cos testualmente recita: Art. 428 c.c. Atti compiuti da persona incapace di intendere o di volere Gli atti compiuti da persona che, sebbene non interdetta, si provi essere stata per qualsiasi causa, anche transitoria, incapace di intendere o di volere al momento in cui gli atti sono stati compiuti, possono essere annullati su istanza della persona medesima o dei suoi eredi o aventi causa, se ne risulta un grave pregiudizio allautore. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Lannullamento dei contratti non pu essere pronunziato se non quando (omissis) risulta la malafede dellaltro contraente (omissis). Lincapacit naturale deve essere tale da pregiudicare una corretta

valutazione dellatto (contratto, atto unilaterale, testamento, dimissioni del lavoratore) che si sta compiendo, ai fini della sua impugnabilit. Per lannullamento dellatto occorre, oltre allincapacit di intendere e volere, un grave pregiudizio in danno dellincapace. Secondo una sentenza della cassazione civile (sentenza del 9 agosto 2007, n. 17583) sufficiente la malafede dellaltro contraente, senza che sia richiesto un grave pregiudizio per lincapace; per quando, in concreto, questo pregiudizio si sia verificato, pu costituire un sintomo rivelatore della malafede del contraente non incapace; per quando, in concreto, questo pregiudizio si sia verificato, pu costituire un sintomo rivelatore della malafede del contraente non incapace. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE La incapacit naturale di cui sopra, secondo la giurisprudenza di legittimit,

consiste dunque in una condizione di mente presente al momento in cui gli atti sono stati compiuti ed tale da rendere la persona incapace di intendere o di volere, pur non essendo essa interdetta. Occorre distinguere due casi diversi: latto compiuto un negozio unilaterale; latto compiuto un contratto. Un negozio giuridico si dice unilaterale se, per costituirlo, sufficiente la manifestazione di volont di una sola parte. Esempio: il testamento, la rinuncia ad una eredit, sono negozi unilaterali. I negozi unilaterali conclusi quando il soggetto incapace naturale possono essere annullati su istanza della persona stessa o dei suoi eredi o aventi causa. Lannullamento, per, possibile solamente se ne risulta un grave pregiudizio per lautore. Il contratto un negozio giuridico avente natura patrimoniale concluso tra due o pi parti. Esempio: lacquisto o la vendita di un immobile, l'affitto di un negozio o di un appartamento, la concessione di un credito, sono contratti. I contratti, conclusi quando il soggetto incapace, possono essere annullati solamente se si dimostra la malafede dellaltro contraente, cio solamente se si dimostra che laltra parte era consapevole dello stato di incapacit del soggetto. In entrambi i casi lazione di annullamento si prescrive in 5 anni dal giorno in cui latto stato compiuto.

LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Abbiamo gi pi volte precisato che questa incapacit di intendere e di vo lere riferita a donazioni, atti, contratti e testamenti, a seconda dellatto specifico in esame, si identifica con la compromissione fino allassenza di competenza decisionale. Qualsiasi causa quel quid pluris o quid novi, anche transeunte e/o rapi damente esauribile, che - rivestendo caratteristiche di malattia comporta la suddetta incapacit sotto il profilo funzionale. Il provvedimento intende tutelare anche le persone non interdette, purch la causa qualsiasi e transitoria le abbia rese - nel momento in cui gli atti sono stati compiuti - incapaci di intendere o di volere (leggi: non competenti). Rilevano, cos, non solo le forme maggiori di malattia mentale, ma anche stati psicopatologici acuti e isolati, quali sindromi confusionali (tossiche, tossi-infettive, febbrili, ecc.), bouffes deliranti acute, disturbi psicopatologici epilettici, episodi maniacali, quadri di intossicazione da alcool, stupefacenti e psicofarmaci, e altro: perch tutti idonei nel produrre lincapacit funzionale di cui sopra.

LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE La loro gravit, ai sensi dellart. 428 c.c., per deve essere tale da aver impedito, al momento della contratta obbligazione, lesatta, adeguata valutazione della portata economica, giuridica, sociale dellatto che si stava per compiere e una conseguente, libera autodeterminazione. Cass. Civ. sez. II, sent. 26.5.2000, n. 6999: Per aversi incapacit naturale di uno dei contraenti, al momento della conclusione del contratto, non sufficiente che il normale processo di formazione e di estrinsecazione della volont sia in qualche modo turbato, come pu accadere in caso di grave malattia, ma necessario che le facolt intellettive e volitive del soggetto siano - a causa della malattia - perturbate al punto di impedirgli una seria valutazione del con tenuto e degli effetti del negozio, ci che va provato in modo rigoroso e specifico (Omissis). LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO

CIVILE ... Occorre distinguere tra infermit tipica, permanente o abituale, e infermit mentale a carattere intermittente o ricorrente: nel primo caso, essendo lincapacit lo stato normale del soggetto, essa si presume e spetta a colui che ha interesse a sostenere la validit del testamento provare che esso fu redatto in un momento di lucido intervallo; nel secondo caso (cui, tra laltro, d luogo - come nella specie - la demenza arteriosclerotica), essendo, invece, la normalit rappresentata dallalternarsi di periodi di capacit a periodi dincapacit, non vi fondamento logico per unanaloga presunzione, sicch colui che impugna il testamento ha lonere di provare che questo fu redatto in un momento dincapacit dintendere e di volere (Cass. Civ. sez II, 4.5.1982, n. 2741).

LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Lincapacit naturale del disponente che ai sensi dellart. 591 c.c. determina linvalidit del testamento non si identifica in una generica alterazione del normale processo di formazione ed estrinsecazione della volont ma richiede che, a causa dellinfermit, il soggetto, al momento della redazione del testamento, sia assolutamente privo della coscienza del significato dei propri atti e della capacit di autodeterminarsi, cos da versare in condizioni analoghe a quelle che, con il concorso dellabitualit, legittimano la pronuncia di interdizione; ai fini del relativo giudizio il giudice di merito, in particolare, non pu ignorare il contenuto dellatto di ultima volont e gli elementi di valutazione da esso desumibili, in relazione alla seriet, norrnalit e coerenza delle disposizioni, nonch ai sentimenti ed ai fini che risultano averle ispirate (Cass. Civ. sez. II, 22.5.1995, n. 5620). LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO

CIVILE A differenza di quanto stabilito per la pronuncia dellinabilitazione e dellinterdizione, dunque, alla condizione di mente di cui sopra non richie sta alcuna connotazione di particolare qualificazione, durata, stabilit ed abitualit; ne sufficiente la transitoriet, purch riferita allatto compiuto, indipendentemente da condizioni preesistenti o susseguenti l'atto. Come gi detto, lo stato dincapacit naturale deve essere totale per an nullare un testamento (art. 591 c.c.), mentre sufficiente che sia parziale per annullare un atto o un contratto (artt. 428 e 775 c.c.). Questa considerazione discende dal fatto che i Diritti personalissimi (diritto alla salute, consenso agli accertamenti e ai trattamenti sanitari, matrimonio, testamento, riconoscimento di un figlio, adozione, separazione) non sono cedibili se non in condizioni estreme di incapacit; quelli cedibili (i Diritti patrimoniali, a esempio), invece, possono essere pi facilmente ceduti e delegati. In punto diritti personalissimi, non cedibili, la capacit decisionale presunta per legge e non deve essere provata: quella che deve essere dimostrata , invece, lincapacit.

LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Siamo pertanto di fronte a due stati di incapacit naturale categoriali e funzionali differenti, luno inteso in senso restrittivo (con le attenzioni gi ri chiamate), laltro invece proposto secondo una interpretazione estensiva della incapacit di intendere o di volere. In entrambi i casi richiesta molta accuratezza valutativa e una precisa analisi anche del contesto situazionale e delle circostanze incombenti loggetto del contendere. Ovviamente, ma su ci ritorneremo pi avanti (La capacit decisionale e la sua valutazione), indispensabile che la persona che vuole o deve prendere una decisione in uno degli ambiti precedentemente descritti sia in possesso delle informazioni essenziali relative ai contenuti e ai risvolti negativi e positivi dellatto che si accinge a fare o a consentire o a dissentire. Tanto pi complesso tale atto tanto pi articolate e specifiche devono es sere le conoscenze relative di cui gi si in possesso o che si possono acquisire attraverso uninformazione completa e corretta, la cui

comprensione deve essere verificata attraverso la restituzione del consenso/dissenso. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE La patologia mentale, di per se stessa, non costituisce incapacit decisionale, se non nella misura in cui incide sostanzialmente sulla capacit di comprendere (la patologia cognitiva), di conferire un significato adeguato e realistico (la patologia delirante), di prendere una decisione congrua e di fornire contenuti verosimili alla stessa (la patologia affettiva) e sulla possibilit di prenderla (gli stati di coscienza alterati). La semplice ignoranza del contenuto e del significato dellatto compiuto o che si va a compiere, se non dovuta ad altra causa contemplata dalla legge o di competenza clinica, non di per se sola considerata elemento sufficiente per introdurre una tesi di assenza di competenza e quindi di incapacit decisionale.

LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE In tutti questi casi, il quesito pu essere formulato nel seguente modo: dica il consulente tecnico dufficio, esaminati gli atti di causa e la documentazione prodotta dalle parti, visitato il periziando, compiute inoltre tutte le indagini del caso, se (nome e cognome), al momento in cui latto stato compiuto (testamento, donazione, contratto, sottoscrizione di debito o altro), tenuto conto del contesto in cui il fatto avvenuto, fosse, per qualsiasi causa, anche transitoria, incapace di intendere o di volere: privato, cio, della competenza necessaria per autodeterminarsi liberamente e condurre a buon fine latto oggetto della presente indagine e impugnato dalla parte attrice. Questo tipo dincapacit, ci ripetiamo, va tenuto distinto dallincapacit le gale, in cui la perdita della capacit di agire stabilita dalla norma di legge, indipendentemente dalle condizioni psichiche del soggetto (linfradiciottenne, linterdetto, lergastolano, ad esempio, sono ex lege in stato di incapacit lega le). I negozi giuridici compiuti da soggetti legalmente incapaci sono annullabili (art. 1425, comma 1, c.c.), ma non annullabile il contratto stipulato dal minore che abbia occultato con raggiri la sua minore et (art. 1426 c.c.).

LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Nel caso in cui il testatore o il donatore sia deceduto e si disponga una c.d. perizia storica, la valutazione tecnica dovr forzatamente prescindere dallesame del periziando; si articoler, pertanto, nei punti gi precisati nel capitolo dedicato agli accertamenti particolari, paragrafo al. Certamente i dati clinici desumibili da cartelle e certificazioni sono i pi attendibili rispetto a quelli documentali di altra natura e testimoniali. Questi ultimi, in particolare, risentono inevitabilmente del trascorrere del tempo e della carenza di obiettivit di testimoni non terzi, ma citati dalle parti. Pertanto le loro dichiarazioni vanno prese in considerazione solo quando concordano con le risultanze della documentazione clinica e di altri dati obiettivi altrimenti ottenuti. Le memorie di parte, come sempre, esprimono solo dei pareri, di cui possibile tenere conto nella misura in cui esse sono il prodotto del ragionamento terminale di una metodologia corretta e rispettosa della criteriologia psichiatrico-forense.

LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Lindegnit a succedere Lart. 463 c.c. (Casi dindegnit), cos testualmente recita: escluso dalla successione come indegno: 1 ) chi ha volontariamente ucciso o tentato di uccidere la persona della cui successione si tratta o il coniuge, o un discendente, o un ascendente della medesima, purch non ricorra alcuna delle cause che escludono la punibilit a norma della legge penale (artt. 45-54 c.p.) (omissis). Pu accadere che in caso di omicidio-suicidio tra coniugi, ascendenti, di scendenti o uccisione della persona della cui successione si tratta, sia disposta consulenza tecnica dufficio volta ad accertare le condizioni di mente dellomicida al momento del fatto. Infatti, se questi capace di intendere e di volere, egli dichiarato indegno a succedere; invece, non si d luogo a tale provvedimento, se limputabilit dellautore esclusa per vizio totale di mente. Ci, indipendentemente dallaccertamento delle condizioni previste negli artt. 45-54 c.p.

LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE La soluzione molto pi agevole quando si riesce a stabilire chi lautore e chi la vittima e, soprattutto, lautore sopravvissuto allatto o si limitato a uccidere. Il problema presenta difficolt grandissime, quando si tratti di stabilire la reale dinamica del fatto, come nei casi di suicidio doppio o di suicidio collettivo. Indipendentemente dagli accertamenti medico-legali, il magistrato pu disporre perizia psichiatrica sulle condizioni di mente del presunto autore e della presunta vittima. Risolto laspetto medico-legale, utilizzer poi le une o le altre perizie per giungere alle sue conclusioni. Si tratta anche qui dindagini psichiatriche molto complesse che vanno svolte sugli atti, sui documenti e sulle testimonianze; queste ultime devono essere esaminate con cura particolare, poich ognuno tira lacqua al suo mulino e non possibile procedere a confronti e riscontri obiettivi e diretti circa le dichiarazioni rese da terzi, che talvolta hanno conosciuto solo marginalmente o addirittura indirettamente i periziandi.

LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Il quesito pu essere formulato nel seguente modo: Dica il consulente tecnico dufficio, esaminati gli atti di causa, le prove orali nella stessa esperite, la documentazione prodotta dalle parti ed effettuata ogni altra indagine che riterr opportuna, se allepoca del fatto il soggetto fosse, per infermit, in tale stato di mente da escludere la capacit di intendere o di volere. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Linvalidit del matrimonio La cerimonia di celebrazione del matrimonio civile comprende tre momenti specifici: La lettura di tre articoli del Codice Civile (artt. 143, 144, 147); Lesplicita e pubblica dichiarazione di volont di coniugarsi; La lettura dellatto di matrimonio e la sua sottoscrizione da parte degli sposi, dei testimoni e dellUfficiale di Stato Civile.

La cerimonia di breve durata e si svolge nel seguente modo: gli sposi si presentano davanti allUfficiale di Stato Civile (celebrante) accompagnati da due testimoni; il celebrante legge gli articoli del Codice Civile: LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Art. 143 Diritti e doveri reciproci dei coniugi Con il matrimonio il marito e la moglie acquistano gli stessi diritti e assumono i medesimi doveri. Dal matrimonio deriva lobbligo reciproco alla fedelt, allassistenza morale e materiale, alla collaborazione nellinteresse della famiglia e alla coabitazione. Entrambi i coniugi sono tenuti, ciascuno in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacit-di lavoro professionale o casalingo, a contribuire ai bisogni della famiglia. Art. 144 Indirizzo della vita familiare e residenza della famiglia I coniugi concordano tra loro lindirizzo della vita familiare e fissano la residenza della famiglia secondo le esigenze di entrambi e quelle

preminenti della famiglia stessa. A ciascuno dei coniugi spetta il potere di attuare lindirizzo concordato. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Art. 147 Doveri verso i figli Il matrimonio impone ad ambedue i coniugi lobbligo di mantenere, istruire ed educare la prole tenendo conto delle capacit, dellinclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. A questo punto il celebrante, ottenuto il consenso di entrambi i nubendi, li dichiara uniti in matrimonio. Sussiste matrimonio solo alla presenza di presupposti specifici: diversit di sesso tra gli sposi, libera e reciproca manifestazione di volont e scambio dei consensi alla presenza deHUfficiale di Stato Civile. Non prescritta alcuna formalit o procedura per accertare la validit di un consenso/dissenso, se non quando latto impugnato da una delle due parti e da tutti quelli che abbiano un interesse o un dovere legittimo (art. 119 c.c.). Dal vincolo matrimoniale discendono una molteplicit di rapporti patrimo

niali e di diritti e obblighi tra coniugi e tra genitori e figli (artt. 143 c.c.). LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Inoltre il legislatore ha previsto altre condizioni necessarie per contrarre matrimonio civile (artt. 84-89 c.c.). In particolare: Art. 84 Et I minori di et non possono contrarre matrimonio. Il Tribunale, su istanza dellinteressato, accertata la sua maturit psicofisica e la fondatezza delle ragioni addotte, sentito il pubblico ministero, i genitori o il tutore, pu con decreto emesso in camera di consiglio ammettere per gravi motivi al matrimonio chi abbia compiuto i 16 anni (omissis). Occorrono dunque gravi motivi e che il minore abbia compiuto i sedici anni e non ancora i diciotto, affinch gli sia concesso di contrarre il matrimonio. Dopo il compimento del 18m0 anno di et, il matrimonio valido, se non inficiato da altre cause. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO

CIVILE La competenza in tale ambito del Tribunale per i minorenni. Se le circostanze lo esigono, il tribunale nomina un curatore speciale che assista il minore nella stipulazione delle convenzioni matrimoniali (art. 90 c.c.). Art. 85 c.c. Interdizione per infermit di mente Non pu contrarre matrimonio linterdetto per infermit di mente (116, 117, 119, 414). Se listanza di interdizione soltanto promossa, il pubblico ministero pu chiedere che si sospenda la celebrazione del matrimonio (omissis). Agli artt. 117 e segg. del codice civile sono previste tutta una serie di condizioni e di situazioni che invalidano il matrimonio (v. anche la Riforma del diritto di famiglia, 1. 19.5.1975, art. 224, n. 151). LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Di interesse specifico sono i seguenti articoli:

Art. 117 c.c. Matrimonio contratto con violazione degli artt. 84, 86, 87 e 88 Il matrimonio contratto con violazione degli artt. 86, 87 e 88 pu essere impugnato dai coniugi, dagli ascendenti prossimi, dal pubblico ministero e da tutti coloro che abbiano per impugnarlo un interesse legittimo e attuale. Il matrimonio contratto in violazione dellart. 84 pu essere impugnato dai coniugi, da ciascuno dei genitori e dal pubblico ministero (omissis). Lart. 84 c.c. - lo ricordiamo - precisa i limiti di et (16 anni) di sotto ai quali non pu essere contratto matrimonio civile. Lart. 86 si riferisce alla libert di stato, nel senso che non pu contrarre matrimonio chi vincolato da un matrimonio precedente. Lart. 87 c.c. elenca tutti quei soggetti che non possono contrarre matrimonio fra di loro. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Lart. 88 c.c. precisa che non possono contrarre matrimonio tra di loro

le persone delle quali luna stata condannata per omicidio consumato o tentato sul coniuge dellaltra. Inoltre il matrimonio pu essere annullato se il consenso alle nozze stato ottenuto con violenza fisica o morale, oppure stato determinato da grave timore causato da fattori esterni. Lannullamento non pu essere richiesto se i coniugi hanno coabitato per almeno un anno dopo la cessazione della violenza o delle cause che hanno determinato il timore. Infine, considerata causa di annullamento non solo lerrore sullidentit dellaltro coniuge, ma anche lerrore essenziale (che abbia cio determinato il consenso) su qualit personali che riguardino: Lesistenza di una malattia fisica o psichica o di unanomalia o deviazione sessuale, che impediscano lo svolgimento della vita coniugale. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Lesistenza di una sentenza di condanna per delitto non colposo (cio cosciente e volontario) alla reclusione non inferiore a 5 anni.

La dichiarazione di delinquenza abituale o professionale. La condanna a una pena non inferiore ai due anni per reati che riguardano la prostituzione. Il fatto che la donna aspetti un figlio da unaltra persona. Se la gravidan za stata portata a termine, deve essere fatto il disconoscimento di paternit (vedere capitolo Genitori e figli). In tutti questi casi lannullamento non pu aver luogo se i coniugi hanno abitato insieme per un anno dopo che stato scoperto lerrore. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE In data 21 maggio 2016 stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana la Legge n. 76/2016, ovverossia la Legge sulle Unioni Civili e Coppie di Fatto. Si tratta di una legge costituita da un solo articolo suddiviso in due parti che regolano:

- le unioni civili tra persone maggiorenni dello stesso sesso; si tratta di un legame diverso dal matrimonio fra eterosessuali, anche se presenta molti doveri e diritti in comune. Il comma 20 dice ancora esplicitamente che, al fine di tutelare diritti e doveri, le disposizioni che si riferiscono al matrimonio in tutte le altre leggi, e quelle che contengono le parole coniuge e coniugi, si intendono applicate anche alle persone che si uniscono civilmente; queste unioni vengono formalizzate davanti a un ufficiale di stato civile, alla presenza di due testimoni, con acquisizione di stessi diritti e assunzione di stessi doveri; se lunione dovesse cessare, le parti hanno diritto alleredit, alla pensione di reversibilit e al mantenimento; la separazione avviene davanti al lufficiale di stato civile, quando le parti ne manifestano la volont (anche disgiunta); non possibile che il genitore non biologico adotti il figlio, naturale o adottivo, del partner, ma non vietato che i giudici si possano pronunciare caso per caso; LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE - le convivenze di fatto; esse sono costituite da due persone maggiorenni (sia etero che omosessuali) non legate da vincoli giuridici

ma da un legame affettivo e che possono regolare i propri rapporti patrimoniali attraverso un contratto di convivenza, che prevede obbligo reciproco di assistenza morale e materiale, reversibilit della pensione e diritto di eredit, assistenza ospedaliera e penitenziaria, residenza, modalit di contribuzione alla vita comune, comunione dei beni. Oltre che in caso di morte o di matrimonio, la convivenza si risolve per accordo delle parti o per volont unilaterale. La definizione della coppia di fatto espressa con chiarezza dal comma 36: Ai fini delle disposizioni di cui ai commi da 37 a 67 si intendono per conviventi di fatto due persone maggiorenni unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale, non vincolate da rapporti di parentela, affinit o adozione, da matrimonio o da ununione civile. Comune a tutte le coppie di fatto sono i diritti che la legge attribuisce ai conviventi a prescindere da ogni pattuizione. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE In particolare, il comma 47 estende la possibilit al convivente di formulare

istanza di interdizione e il comma 48 prevede la possibilit che il convivente possa essere nominato tutore curatore o amministratore di sostegno dellaltro convivente dichiarato interdetto, inabilitato o che abbia il beneficio dellamministrazione di sostegno. Il comma 57 prevede la nullit insanabile del contratto di convivenza se stipulato (a) in presenza di un vincolo matrimoniale, (b) di una unione civile, o (c) di un altro contratto di convivenza, o se (d) stipulato in violazione del comma 36, o (e) se concluso da una persona di et minore o (f) da persona interdetta giudizialmente o infine (g) nel caso in cui un convivente sia stato condannato per omicidio consumato tentato sul coniuge, sullunito civile o convivente dellaltro. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE

Quali sono le conseguenze dellannullamento rispetto ai figli? I figli nati, concepiti, riconosciuti e adottatati durante un matrimonio in seguito dichiarato nullo non subiscono alcuna modifica nella loro situazione giuridica: mantengono cio tutti i diritti e tutti i doveri nei confronti dei due genitori, sia rispetto al passato sia al futuro. Vi solo uneccezione: se il matrimonio annullato per bigamia o per parentela e entrambi i genitori erano in malafede, i figli non vengono pi considerati legittimi, ma assumono la qualit di figli naturali. A questo proposito, la legge 10 dicembre 2012, n. 219, recante Disposizioni in materia di riconoscimento dei figli naturali (G. U. Serie Generale n. 293 del 17.12.2012) ed entrata in vigore il 1 gennaio 2013 ha dettato le seguenti disposizioni in materia di filiazione Larticolo 74 del codice civile sostituito dal seguente: Art. 74 (Parentela). - La parentela il vincolo tra le persone che discendono da uno stesso stipite, sia nel caso in cui la filiazione avvenuta allinterno del matrimonio, sia nel caso in cui avvenuta al di fuori di esso, sia nel caso in cui il figlio adottivo. Il vincolo di parentela non sorge nei casi di adozione di persone maggiori di et, di cui agli articoli 291 e seguenti.

LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Allarticolo 250 del codice civile (Riconoscimento) sono apportate le seguenti modificazioni: a) il primo comma sostituito dal seguente: Il figlio nato fuori del matrimonio pu essere riconosciuto, nei modi previsti dallarticolo 254, dalla madre e dal padre, anche se gi uniti in matrimonio con altra persona allepoca del concepimento. Il riconoscimento pu avvenire tanto congiuntamente quanto separatamente; b) al secondo comma (il riconoscimento del figlio che ha compiuto i sedici anni non produce effetto senza il suo consenso), le parole: sedici anni sono sostituite dalle seguenti: quattordici anni; c) al terzo comma (il riconoscimento del figlio che non ha compiuto i sedici anni non pu avvenire senza il consenso dellaltro genitore che ubbia gi

effettuato il riconoscimento), le parole: sedici anni sono sostituite dalle seguenti: quattordici anni; d) il quarto comma sostituito dal seguente: Il consenso non pu essere rifiutato se risponde allinteresse del figlio. Il genitore che vuole riconoscere il figlio, qualora il consenso dellaltro genitore sia rifiutato, ricorre al giudice competente che fissa un termine per la notifica del ricorso allaltro genitore. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Se non viene proposta opposizione entro trenta giorni dalla notifica, il giudice decide con sentenza che tiene luogo del consenso mancante; se viene proposta opposizione, il giudice, assunta ogni opportuna informazione, dispone laudizione del figlio minore che abbia compiuto i dodici anni, o anche di et inferiore, ove capace di discernimento, e assume eventuali provvedimenti provvisori e urgenti al fine di instaurare la relazione, salvo che lopposizione non sia palesemente fondata. Con la sentenza che tiene luogo del consenso mancante, il giudice assume i provvedimenti opportuni in relazione allaffidamento e al mantenimento

del minore ai sensi dellarticolo 315-bis e al suo cognome ai sensi dellarticolo 262; e) al quinto comma sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: , salvo che il giudice li autorizzi, valutate le circostanze e avuto riguardo allinteresse del figlio. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Larticolo 251 del codice civile sostituito dal seguente: Art. 251 (Autorizzazione al riconoscimento). - Il figlio nato da persone, tra le quali esiste un vincolo di parentela in linea retta allinfinito o in linea collaterale nel secondo grado, ovvero un vincolo di affinit in linea retta, pu essere riconosciuto previa autorizzazione del giudice avuto riguardo allinteresse del figlio e alla necessit di evitare allo stesso qualsiasi pregiudizio. Il riconoscimento di una persona minore di et autorizzato dal Tribunale per i minorenni. Il primo comma dellarticolo 258 del codice civile (Effetti del riconoscimento) sostituito dal seguente: Il riconoscimento produce effetti riguardo al genitore da cui fu fatto e riguardo ai parenti di esso.

Larticolo 276 del codice civile sostituito dal seguente: Art. 276 (Legittima zione passiva). - La domanda per la dichiarazione di paternit o di maternit naturale deve essere proposta nei confronti del presunto genitore o, in sua mancanza, nei confronti dei suoi eredi. In loro mancanza, la domanda deve essere proposta nei confronti di un curatore nominato dal giudice davanti al quale il giudizio deve essere promosso. Alla domanda pu contraddire chiunque vi abbia interesse. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE La rubrica del titolo IX del libro primo del codice civile sostituita dalla seguente: Della potest dei genitori e dei diritti e doveri del figlio. Larticolo 315 del codice civile sostituito dal seguente: Art. 315 (Stato giuridico della filiazione). - Tutti i figli hanno lo stesso stato giuridico. Dopo larticolo 315 del codice civile, come sostituito dal comma 7 del presente articolo, inserito il seguente: Art. 315-bis (Diritti e doveri del figlio). - Il figlio ha diritto di essere mantenuto, educato, istruito e assistito moralmente dai genitori, nel rispetto delle sue capacit, delle sue

inclinazioni naturali e delle sue aspirazioni. Il figlio ha diritto di crescere in famiglia e di mantenere rapporti significativi con i parenti. Il figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici, e anche di et inferiore ove capace di discernimento, ha diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano. Il figlio deve rispettare i genitori e deve contribuire, in relazione alle proprie capacit, alle proprie sostanze e al proprio reddito, al mantenimento della famiglia finch convive con essa. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Nel titolo XIII del libro primo del codice civile, dopo larticolo 448 aggiunto il seguente: Art. 448-te (Cessazione per decadenza dell'avente diritto dalla potest sui figli). - Il figlio, anche adottivo, e, in sua mancanza, i discendenti prossimi non sono tenuti alladempimento dellobbligo di prestare gli alimenti al genitore nei confronti del quale stata pronunciata la decadenza dalla potest e, per i fatti che non integrano i casi di indegnit di cui allarticolo 463, possono escluderlo

dalla successione. abrogata la sezione II del capo II del titolo VII del libro primo del codice civile. 11. Nel codice civile, le parole: figli legittimi e figli naturali, ovunque ricorrono, sono sostituite dalla seguente: figli. Il Decreto Legislativo 28 dicembre 2013, n. 154 ha dettato la Revisione delle disposizioni vigenti in materia di filiazione, a norma dellarticolo 2 della legge 10 dicembre 2012, n. 219 (G.U.. n. 5 del 8.1.2014), che ha delegato il Governo ad adottare uno o pi decreti legislativi di modifica delle disposizioni vigenti in materia di filiazione. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Laffidamento dei figli minori, cos come il contributo di ciascun genitore al loro mantenimento, educazione e istruzione, pu essere stabilito daccordo fra i genitori o ricorrendo al Giudice. Art. 119 c.c. Interdizione Il matrimonio di chi stato interdetto per infermit di mente (85, 414) pu essere impugnato dal tutore, dal pubblico ministero e da tutti coloro

che abbiano un interesse legittimo se, al tempo del matrimonio, vi era gi sentenza d interdizione passata in giudicato, ovvero se la interdizione stata pronunziata posteriormente ma linfermit esisteva al tempo del matrimonio. Pu essere impugnato, dopo revocata linterdizione, anche dalla persona che era interdetta. Lazione non pu essere proposta se, dopo revocata linterdizione, vi stata coabitazione per un anno. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Art. 120 c.c. Incapacit di intendere o di volere Il matrimonio pu essere impugnato da quello dei coniugi che, quantunque non interdetto, provi di essere stato incapace di intendere o di volere, per qualunque causa, anche transitoria, al momento della celebrazione del matrimonio (art. 428). Lazione non pu essere proposta se vi stata coabitazione per un anno dopo che il coniuge incapace ha recuperato la pienezza delle facolt mentali. Di stretta competenza psicologico psichiatrica sono i casi di cui agli artt. 119 e 120 c.c. sono tutti casi di invalidit, per cui il matrimonio contratto perde di validit e viene annullato.

Da notare che il legislatore, al di fuori e al di l dellinfermit di mente quale prevista nellart. 119 c.c., ha inteso affermare, in analogia a quanto gi stabilito negli artt. 428, 591, 775 e 1425 c.c., la rilevanza di qualunque causa, anche non strettamente patologica e inquadrabile in una precisa nosografia psichiatrica, nellinvalidare un matrimonio, purch presente al momento della sua celebrazione e purch causativa dincapacit di intendere o di volere. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Quindi anche situazioni transeunti di incapacit naturale, quali ubriachezza, intossicazione da stupefacenti, reazioni abnormi, disturbi emotivi della personalit, ecc., che, invece, come abbiamo visto, hanno nulla importanza ai fini dellapplicazione degli artt. 88 e 89 c.p. e ai fini dellaccertamento dellinfermit mentale rilevante in molte delle situazioni finora esaminate in ambito civilistico. Il fatto che il legislatore non abbia sancito preclusioni non autorizza per lo psichiatra a essere corrivo in una materia tanto delicata, per non correre il rischio di giungere a conclusioni opinabili, gratuite,

soggettive, che, a mio avviso, non andrebbero tenute in nessun conto da chi deve poi giudicare. Se la libert personale va tutelata, bisogna stare attenti a non legittimare - in nome di questa tutela - ripensamenti, ritorsioni, ricatti o riserve postume; situazioni, tutte, che si possono creare durante la vita matrimoniale per incomprensioni di vario genere e che possono essere utilizzate in unottica deresponsabilizzante: libert invece implica responsabilit, e viceversa. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE E chiaro che una malattia mentale, presente al momento della celebrazione, pu invalidare il matrimonio, purch abbia inciso sulla capacit decisionale del soggetto o dei soggetti, al punto di renderlo o renderli incapaci di intendere o di volere. Cos pure, come gi detto, una condizione di mente transeunte che comporti per uno stato dinfermit tale da indurre una incapacit naturale

al momento della contrazione matrimoniale. Lazione di annullamento deve essere proposta al massimo entro un anno di coabitazione dopo che il coniuge malato ha recuperato la pienezza delle facolt mentali (art. 120 c.c.). Se invece, essendo guarito il coniuge malato, c coabitazione che dura un anno, trascorso questo non pu essere proposta azione di annullamento (annullabilit relativa sanabile). Il ripristino delle facolt mentali interpretato come un recupero di un corretto intendere e di un libero volere la situazione matrimoniale in atto (= ripristino della capacit decisionale). La norma, quindi, non pone limiti alla durata della malattia e della conseguente incapacit, ma pone dei limiti cronologici precisi con riferimento alla guarigione e alla remissione della stessa che, come gi detto, devono essere tali da consentire il recupero della pienezza delle facolt mentali. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE cosi individuato un altro settore di stretta competenza psichiatrica certamente di non facile soluzione, specie se si condivisa e utilizzata

una concezione molto ampia del concetto di malattia o di infermit e i consulenti restano ancorati a un modello nosografico piuttosto che funzionale, nel senso di una sopravvalutazione della diagnosi clinica rispetto a quella psicodinamica e dimensionale. Quando poi il soggettivo (del tipo: a mio parere, secondo me) entra troppo nelloggettivo (lindispensabile analisi funzionale, relazionale e transazionale) fino a prevaricarlo e sommergerlo (si veda il caso della indeterminatezza della qualunque causa) probabile che - a breve termine - si risolvano pi situazioni (nel senso quantitativo della parola) ma che poi, a distanza, ci si trovi di fronte a problemi individuali, familiari e sociali ardui da impostare e risolvere in maniera tecnicamente corretta, convincente ed attendibile. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Certamente il legislatore ha ritenuto il contratto matrimoniale un atto serio e complesso, al punto di richiedere la sostanziale integrit della competence dei nubendi, trattandosi di atto personalissimo, non

cedibile. Ne consegue che in sede civile latto basato su una presunzione di capacit e che necessaria una incapacit rilevante per invalidare un matrimonio, incapacit che discende fondamentalmente da una valutazione funzionale dellinfermit ritenuta inficiante latto. Da ricordare ancora la nullit per violenza ed errore (i cosiddetti vizi della volont). Recita, infatti, testualmente lart. 122 c.c. ( Violenza ed errore): Il matrimonio pu essere impugnato da quello dei coniugi il cui consenso stato estorto con violenza o determinato da timore di eccezionale gravit derivante da cause esterne allo sposo. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO

CIVILE Il matrimonio pu altres essere impugnato da quello dei coniugi il cui consenso stato dato per effetto di errore sullidentit della persona o di errore essenziale su qualit personali dellaltro coniuge. Lerrore sulle qualit personali essenziale qualora, tenute presenti le condizioni dellaltro coniuge, si accerti che lo stesso non avrebbe prestato il suo consenso se le avesse esattamente conosciute e purch lerrore riguardi: lesistenza di una malattia fisica o psichica o di una anomalia o deviazione sessuale, tali da impedire lo svolgimento della vita coniugale; (omissis). Lazione non pu essere proposta se vi stata coabitazione per un anno dopo che sono cessate la violenza o le cause che hanno determinato il timore ovvero sia stato scoperto lerrore. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Lart. 123 c.c., concernente limpotenza come causa autonoma e

specifica che invalida il matrimonio, stato abolito dallart. 18 della legge sulla riforma del diritto di famiglia (n. 151/1975) e sostituito dal seguente: Art. 123 Simulazione Il matrimonio pu essere impugnato da ciascuno dei coniugi quando gli sposi abbiano convenuto di non adempiere agli obblighi e di non esercitare i diritti da esso difendenti. Lazione non pu essere proposta decorso un anno dalla celebrazione del matrimonio ovvero nel caso in cui i contraenti abbiano convissuto come coniugi successivamente alla celebrazione medesima. In altre parole, i coniugi possono richiedere lannullamento se al

momento della celebrazione del matrimonio erano daccordo di non adempiere ai doveri coniugali. La richiesta di annullamento non pu essere avanzata se passato un anno dal matrimonio o i coniugi hanno vissuto assieme. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Limpotenza, come causa che invalida il matrimonio, stata riassorbita nella nuova formulazione dellart. 122 c.c. Si veda inoltre la trattazione che se ne fa nella parte dedicata alla perizia nel diritto canonico. I requisiti e la metodologia dindagine sono gli stessi nelluno e nellaltro ambito. La differenza fondamentale sta nel riconoscimento della rilevanza dellimpotenza a generare, che, ai fini dellapplicazione del diritto civile, pu essere dovuta non solo ad alterazioni anatomo-funzionali che impediscano il coito (per cui limpotentia coeundi et generandi coincidono, essendo luna dipendente dallaltra), ma a qualunque alterazione del liquido seminale o del ciclo ovarico dalla quale discenda

una impotentia generandi (= sterilit) nelluno o nellaltro o in entrambi i coniugi. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Nel diritto civile pertanto ammesso ogni accertamento svolto al fine di documentare lasserita impotentia generandi; accertamento che, invece, non consentito dal diritto canonico. Nel diritto canonico, infatti, la sterilit che non sia attribuibile a grossolane alterazioni anatomo-funzionali o a lesioni degli organi riproduttivi non rilevante. Tornando allart. 122 c.c., importante segnalare che il legislatore, nellelencare gli errori essenziali sulle qualit personali del coniuge, ripete che essi devono essere tali da impedire lo svolgimento di quella vita coniugale, tenute presenti le condizioni dellaltro coniuge. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE

In altre parole, dalla lettera del codice civile si desume con chiarezza che limpotenza pu diventare motivo dinvalidit solo se ignorata dallaltro coniuge e qualora questultimo ritenga la qualit mancante essenziale per il consenso al matrimonio. Nel conseguente processo necessario dimostrare che il coniuge caduto in errore non si sarebbe sposato nelleventualit che avesse conosciuto la verit; necessario inoltre che lo stesso interrompa la convivenza entro e non oltre un anno da tale scoperta. Donde limportanza di condurre lindagine sul piano transazionale, nel senso di privilegiare lo studio delle influenze negative che eventuali malattie fisiche o psichiche o anomalie sessuali causano nella relazione con il coniuge, per poi determinarne la rilevanza nellimpedire lo svolgimento di quella vita coniugale. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Al di fuori delle malattie fisiche o psichiche conclamate, ogni altra condi

zione patologica invocabile come causa di annullamento di un matrimonio (psicopatie, nevrosi, anomalie del comportamento sessuale), deve essere indagata nellottica della relazione coniugale, trattandosi di giudizio sempre relativo e da formulare caso per caso, al fine primario di documentare quali svantaggi e problemi importa nella creazione e nella conduzione di una funzionale relazione matrimoniale lesistenza delle alterazioni di cui sopra. In particolare, come gi detto, nella dizione anomalia o deviazione ses suale sono compresi tutti i disturbi psicosessuali, compresa limpotenza; la loro rilevanza deve essere studiata nellottica del rapporto di coppia (gradimento, accettazione, tolleranza, indifferenza, rifiuto). LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Il quesito peritale ai fini dellart. 120 c.c. pu essere cos formulato: Dica il consulente tecnico dufficio, esaminati gli atti di causa e la documentazione prodotta dalle parti, visitato(a) il (la) sig.(ra)..., compiute inoltre tutte le indagini del caso, se il (la) sig.(ra)..., al momento della

celebrazione del matrimonio, si trovasse, per qualunque causa, anche transitoria, in uno stato di incapacit di intendere o di volere. Il quesito ai sensi dellart. 122 c.c. pu invece essere formulato nel seguente modo: Dica il consulente tecnico dufficio, esaminati gli atti di causa e la documentazione prodotta dalle parti, visitato(a) il (la) sig.(ra)..., compiute inoltre tutte le indagini del caso, se esiste nel sig. o nella sig.ra ..., una malattia fisica o psichica o una anomalia o deviazione sessuale tale da impedire lo svolgimento della vita coniugale, tenute presenti le condizioni dellaltro coniuge. Lannullamento del matrimonio un istituto del diritto civile volto a far perdere efficacia a un matrimonio invalido. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Lidentit psicosessuale Lidentit psicosessuale un processo individuale di acquisizione, di strut turazione e di consolidamento di una identit di genere, che prevede fasi dif ferenti e progressive nello sviluppo individuale cognitivo, affettivo, relazionalo

e sociale e la cui base biologica si trova nel corredo cromosomico che per il maschio 46/xy e per la femmina 46/xx e la conseguente percezione del pro prio schema corporeo. Lidentit di genere pu essere disturbata da vari processi che non possono essere esaminati in questa sede, ma che, quando si tratti di rettificazione di attribuzione di sesso o di intervento di conversione, possono essere oggetto di accertamenti psicologico-psichiatrici disposti dal magistrato o acquisiti dallo stesso attraverso consulenti di parte. Il 19.4.1982 stata pubblicata sulla G.U. la legge 14.4.1982, n. 164, con cernente le Norme in materia di rettificazione di attribuzione di sesso. Al 3 co., art. 2, si legge che quando necessario, il giudice istruttore dispone con ordinanza lacquisizione di consulenza intesa ad accertare le condizioni psicosessuali dellinteressato. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Inoltre, il Tribunale (art. 3) pu autorizzare il trattamento medico chirurgico con sentenza, ovviamente quando risulti necessario un adeguamento dei caratteri sessuali.

Il problema sorge quando un soggetto chiede il riconoscimento di un sesso diverso da quello che risulta nellatto di nascita, non per errore di registrazione del denunciante, ma perch nel corso della vita intervenuto un cambiamento della propria realt sessuale. Laccoglimento dellistanza da parte del magistrato non solo comporta il cambiamento del nome da maschile a femminile o viceversa, ma autorizza anche il trattamento medico-chirurgico con sentenza, se la conversione chirurgica e/o ormonale non era gi avvenuta prima dellentrata in vigore della l. 164/1982. Cos attualmente affrontato il problema dei transessuali, intendendo per tali quei soggetti il cui genotipo maschile (46XY) o femminile (46XX), ma il cui assetto psicologico ha caratteristiche proprie dellaltro sesso. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE La metodologia dindagine si articola nei seguenti punti: 1. interrogatorio clinico, con raccolta dei dati anamnestici (anamnesi 2.

3. 4. 5. familiare, personale fisiologica, personale patologica, sessuale); esame obiettivo, con particolare riferimento al viso, alle mammelle e ai genitali, allo sviluppo dellapparato pilifero, muscolare e adiposo, al tono della voce; esame neurologico; esame psichiatrico diretto; esami di sussidio diagnostico; test di efficienza; test di personalit. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE

La necessit di procedere a unaccurata indagine clinica prima dellintervento ha per fine: 1.lesclusione degli psicotici (specie schizofrenici, in cui la richiesta di conversione pu essere sintomatica di gravi disturbi dellidentit e dello schema corporeo) e i depressi (pericolo di suicidio nel decorso post operatorio, specie nel sesso femminile); 2.lo studio attraverso lanalisi di una batteria di test mentali, del tipo e delle caratteristiche del processo di identificazione. La presenza o lassenza di determinati indicatori, che qui non il caso di illustrare, documenta la tendenza o meno a identificarsi nelluno o nellaltro ruolo psicosessuale. Mi limito a ricordare in questa sede che le ricerche prevalenti sono state condotte non su transessuali, bens su maschi omosessuali. I segni di omosessualit scelti dalla letteratura specifica con particolare riferimento al test di Rorschach e al T.A.T. non possono per essere assunti come probabili o certi indicatori della presenza della medesima transessualit. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE

Per contro, ad esempio, la presenza al Rorschach: di risposte femminili; di simbologia sessuale femminile; di risposte indicanti sensibilit interiore; -al T.A.T.: di unidentificazione prevalente o esclusiva in una figura femminile; di un modello ideale perseguito di tipo femminile; ai test di disegno: di unidentificazione con la figura femminile; di una non accentuazione significativa dei caratteri estetici della stessa; e ai questionari tipo M.M.P.I. e C.P.I. alti valori rispettivamente nelle scale Mf e Fe; sono tutti segni che, con altri che qui non star a precisare, sono significativi nellorientare verso una diagnosi di femminilit ( il caso pi frequente di conversione richiesta, anche se in tempi recenti vanno crescendo le richieste da

parte delle donne). LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE In tutti i soggetti esaminati si posta pertanto in luce una chiara tendenza a identificarsi in un 'immagine femminile. Tale identificazione, sia pur con sfumature individuali, risultata per vissuta in maniera conflittuale e generatrice di atteggiamenti di chiusura, ostilit, competitivit, diffidenza nel rapporto interpersonale. Gli elementi da noi raccolti hanno messo in luce come tutto ci fosse indicativo di sovrastrutture reattive di fronte a stimoli avversivi esterni. Questo disadattamento, del resto sofferto, nei processi di comunicazione, trovava le sue radici in una percezione del proprio S di tipo svalutativo, immaturo e disarmonico, ipercompensati da atteggiamenti narcisistici ed esibizionistici pi o meno marcati. Il disadattamento interpersonale non sembr rappresentare peraltro un tratto caratteristico del nostro campione, essendo dato di comune riscontro in tutto il vasto e mal delimitato universo degli emarginati sociali. Laggressivit, di contro a quanto sopra scritto, risultata repressa, e

quindi vissuta in maniera ambivalente. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Laffettivit emersa povera, ma non a livello primario, bens perch coartata in maniera difensiva. Si trattava, infatti, di unaffettivit per lo pi labile e immatura e pertanto vissuta come non idonea a consentire un buon adattamento affettivo. Esistevano, per, una sensibilit e unaffettivit profonde ricche e potenzialmente indicative di buone capacit di adattamento. Ci siamo trovati quindi, di fronte a soggetti in cui si poteva ipotizzare una difficolt o impossibilit di usare capacit empatiche che pur esistevano. Dai risultati dei test da noi somministrati, emersa, chiara, la psicodinamica di quanto sopra affermato: il rapporto con il padre apparve inesistente o molto difficoltoso; il tema pi frequente fu relativo a vissuti di inaccettazione da parte di questi; conseguentemente, anche la figura maschile risult percepita per lo pi come negativa, perch caratterizzata talora da violenza ed aggressivit, talaltra da meschinit. Anche la

percezione della figura femminile e il rapporto con la figura materna apparvero connotati da vissuti ambivalenti e da notevoli difficolt di comunicazione. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE I disturbi che questi soggetti denunciavano e davano a osservare nel rapporto interpersonale, furono intesi quindi come conseguenza dei negativi rapporti che, tutti, avevano sperimentato con i loro genitori: non accettati a livello primario, continuavano a viversi come stigmatizzati ed emarginati anche nel loro nuovo ruolo di donne. Questo dato, tra laltro, ha confermato che non necessariamente esistono rapporti univoci e armonici tra ruolo e identit sessuale, ma che allaspetto fenomenico, comportamentale, non sempre corrispondono analoghi vissuti. Tale contrasto potrebbe essere inteso come scissione sofferta e problematica a livello nevrotico, non certo psicotico (in nessuno dei nostri casi stato possibile mettere in luce l'esistenza di segni pregressi o attuali di patologia di mente). E a nostro avviso, esso risalt mantenuto e

negativamente rinforzato oltre che dalle esperienze avversive fatte nella famiglia, nella scuola, nel gruppo dei pari, ecc., anche dalliter tormentato che questi soggetti hanno dovuto percorrere per realizzare la loro conversione sessuale, superando con artifizi vari lostilit giuridica e sociale fino a ieri esistente nel nostro paese. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Gli indicatori clinici e psicometrici negativi (rapporto con la figura materna difficoltoso; rapporto eterosessuale iperdeterminato dalla conflittualit o dalla negativit esistente con la figura patema; assenza o carenza spiccata di pattern di comunicazione interpersonale; narcisismo ipercompensatorio; rappresentazione della figura maschile come violenta e aggressiva; disforia; ecc.) sono rapportabili alle difficolt di poter realizzare in maniera conciliata, nel ruolo, la propria identit psicosessuale, a causa della reazione negativa dellambiente familiare e sociale. La scissione tra ruolo e identit si colloca proprio a questo livello: non

accettati a livello primario (dai genitori, cio) questi soggetti, a causa del permanere di stimoli avversivi esterni, continuano a viversi come stigmatizzati ed emarginati, chiusi, ostili, competitivi, diffidenti e narcisisti in via difensiva e reattiva. Da tutto ci discende la complessit, ma anche limportanza di unindagine che sia la pi accurata possibile, per offrire al magistrato elementi di giudizio atti ad affrontare e risolvere un quesito tanto delicato. LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE Infatti, mi ripeto, la rettificazione di attribuzione di sesso autorizzata avendo come parametro fondamentale di riferimento il sesso psichico e non la capacit copulativa. Il quesito che il magistrato pone al consulente pu essere cos congegnato: Dica il consulente, raccolti tutti i dati clinici e psicodiagnostici necessari, alla luce della storia del soggetto, quale sia il suo attuale orientamento psicosessuale e se alleventuale sua istanza di

conversione non ostino disturbi patologici psichici che inficino la decisione e la conseguente richiesta presentata a questo Tribunale.

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